Ende letztes Jahr hatte ich über die Einführung einer neuen Vorschrift im ZAG berichtet, den § 58a ZAG. Sie finden diese Vorschrift dort in Gänze zitiert. Sie enthält Regelungen zur sektorspezifischen Zugangsregulierung. Mit ihr sollen wettbewerbliche Missstände im Bereich mobiler Payment-Lösungen überwunden werden. Diese Vorschrift wird auch „Lex Apple Pay“ genannt, weil sie sich politisch vor allem gegen den großen Technologiekonzern richtet, der mit einer eigenen Bezahllösung die Bankenwelt ziemlich in Aufruhr gebracht hatte. Doch Einzelfallgesetze sind zum einen aus verfassungsrechtlicher Sicht unzulässig. Zum anderen gibt der Wortlaut der Vorschrift weitreichendere Auslegungen her und ist nicht etwa auf Apple beschränkt. Denn er richtet sich an sogenannte „Systemunternehmen“. Doch was sind diese Systemunternehmen? Lassen sich diese überhaupt bestimmen? Welche Maßstäbe gelten?

Zunächst der Wortlaut: § 58a Abs. 1 S. 1 ZAG enthält gleich am Anfang eine Legaldefinition des Systemunternehmens. Demnach müsse es sich um Unternehmen handeln, die durch technische Infrastrukturleistungen zu dem Erbringen von Zahlungsdiensten oder dem Betreiben des E-Geld-Geschäfts im Inland beitragen. In seine Bestandteile zerlegt, stellt sich das so dar:

  1. Unternehmen
  2. technische Infrastrukturleistungen
  3. Beitrag zum Erbringen von Zahlungsdiensten oder Betreiben des E-Geld-Geschäfts
  4. im Inland

Das sieht zunächst einigermaßen überschaubar aus. Etwas von Apple Pay lässt sich dem noch nicht entnehmen. Mehr noch: wie Susanne Grohé auf paytechlaw.com zutreffend sagt, könnten zahlreiche technische Leistungen erfasst sein, sofern sie die Voraussetzungen der Legaldefinition erfüllen. Das Betriebssystem eines Autos könnte darunter fallen, wenn über das Cockpit Zahlungen ausgelöst werden können. Das allerdings wiederum nicht, wenn über das Cockpit lediglich die Smartphone-Anwendung dargestellt wird, die für sich den Zahlungsvorgang steuert. Warum nicht? Weil in diesem Fall zwar eine technische Infrastrukturleistung vorliegt, die aber nicht zum Erbringen von Zahlungsdiensten oder Betreiben von E-Geld-Geschäften beiträgt. Es kommt nicht darauf an, was überhaupt eine technische Infrastrukturleistung ist.

Das für die Praxis maßgebliche Merkmal ist nämlich das Wort „beiträgt“. Mit diesem Operator können technische Infrastrukturleistungen in relevant und irrelevant nach dieser Vorschrift aufgeteilt werden. Nur diejenigen Infrastrukturleistungen sollen erfasst werden, die im Sinne dieser Vorschrift auch zu dem Erbringen von Zahlungsdiensten oder dem Betreiben des E-Geld-Geschäfts beitragen. Doch wie ist dieser Operator rechtlich auszulegen? Zunächst spricht der Wortlaut dafür, dass eine tatsächliche Unterstützung dieser beiden genannten Dienste vorliegen müsste. Also nicht bloß eine Eignung, sondern die Leistungen müssen für die ZAG-Dienste von dem Unternehmen eröffnet worden sein. Dabei liegt es nahe, dass nicht jede mögliche Kausalität bereits ein „Beitragen“ ist. Sondern das Merkmal müsste dem Zweck der Vorschrift nach ausgelegt werden, also Wettbewerbsschutz bzw. andersherum Verhinderung wettbewerbsbeschränkender Ausschlusspraktiken. Hier werden in der Praxis auch einige dogmatische Aspekte aus dem Kartellecht, der missbräuchlichen Geschäftsverweigerung und der Essential-Facilities-Doktrin eine Rolle spielen. Ein relevantes Beitragen der Infrastruktur würde dann vorliegen, wenn ohne sie die betroffenen Unternehmen vom Wettbewerb ausgeschlossen wären. Das entspricht auch dem Zweck der Vorschrift eines sektorspezifischen Zugangsrechts. Die Vorschrift soll also kein allgemeiner „platform buster“ sein, sondern vielmehr einen gezielten Zugangsanspruch gewähren. Ein weiteres Korrektiv ist die in § 58 Abs. 2 ZAG aufgenommene De-minimis-Regel. Sie nimmt bestimmte kleine Unternehmen aus dem Anwendungsbereich des Zugangsrechts aus. Bei diesen besteht weniger Gefahr für nachteilige Auswirkungen auf den Wettbewerb.

Für die Anwendung dieser Vorschriften bedeutet dies, dass die wettbewerblichen Aspekte beachtet werden müssen. Die Vorschriften müssen also ihrem wettbewerblichen Zweck nach ausgelegt werden. Dabei lassen sich einige Erfahrungen aus dem Kartellrecht übertragen, etwa der Bedeutung von Infrastrukturen, Plattformen oder anderen Ressourcen. So lässt sich die Reichweite dieses Zugangsrechts nach regulatorischen Maßstäben betrachten. Auch die weitere Ausgestaltung der Zugangsbedingungen ist etwas, was sich in meiner kartellrechtlichen Beratung zu digitalen Plattformen öfter wieder findet.

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Sebastian Louven

Rechtsanwalt Sebastian LouvenIch bin seit 2016 selbstständiger Rechtsanwalt und berate vorwiegend zum Kartellrecht und Telekommunikationsrecht. Weitere Schwerpunkte meiner Tätigkeit sind der gewerbliche Rechtsschutz sowie das Vertriebsrecht und IT-Recht.

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