In meiner Beratungspraxis werde ich immer wieder mit modernen Legenden über das Kartellrecht konfrontiert. Die meisten sind Vorurteile, viele Unwissen. Für Unternehmen kann das fatale Folgen haben, etwa weil sie sich deshalb nicht mit Compliance beschäftigen. Hier eine kleine erste Auswahl mit entsprechender Aufklärung:

1. Wir sind doch kein Kartell

Ein absoluter Klassiker! Beim Kartellrecht denkt man schnell an Kartelle und dann wieder an Mafia-Filme: Klandestine Treffen in auffallend unauffälligen Orten bei Zigarre und einem Plausch, welches Verbrechen man als nächstes gemeinsam begehen wollte. Dabei geht es längst um mehr als nur Kartelle, wie das einfache Schaubild hier zeigen soll. Die klassischen Kartelle sind hier nur in der mittleren Säule enthalten, nämlich den verbotenen wettbewerbsbeschränkenden Absprachen zwischen mehreren Unternehmen, das man manchmal auch kurz Kartellverbot nennt. In der linken Säule des Marktmachtmissbrauchsverbots und der rechten Säule der Fusionskontrolle ist ein „Kartell“ nicht notwendig und sogar der falsche Begriff. Die drei Säulen des Kartellrechts

2. Wir sind ja eh zu klein

Dies ist mit dem Mythos verbunden, das Kartellrecht richte sich nur an die Großen. Beides ist jedoch der falsche Ansatz. Denn es geht immer wieder um Marktmacht, also die Stellung eines Unternehmens auf einem Markt. Je nachdem, um welche Märkte es geht und wie diese im konkreten Fall festgestellt werden, können unterschiedliche Unternehmen bereits eine wichtige Stellung innehaben. Selbst ein Unternehmen mit nur geringen jährlichen Gewinnen oder Umsätzen könnte eine marktbeherrschende Stellung auf einem nur von ihm bedienten Markt innehaben.

Eine noch geringere Rolle spielt die Größe beim Kartellverbot. Denn bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen zwischen mehreren Unternehmen sind unabhängig von der Marktstärke verboten. Eine Ausnahme gibt es bei sogenannten bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen. Das sind solche, die nicht bezweckt sind, aber bei denen die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen einer Kooperation zwischen Unternehmen erheblich sind. In diesem Fall greifen die Behörden nicht ein, wenn alle Beteiligten nur geringe Marktanteile innehaben (De-minimis-Erklärungen). Das kann jedoch sowohl bei wirtschaftlich großen wie auch kleinen Unternehmen der Fall sein.

3. Monopole sind immer verboten

Zunächst, was ist ein Monopol? Ein Unternehmen, das auf einem relevanten Markt der einzige Anbieter von Produkten oder Leistungen ist. Die umgekehrte Situation, dass ein Unternehmen als einziges die Produkte oder Leistungen auf einem relevanten Markt nachfragt, nennt man häufig auch Nachfrage-Monopol. Sprachlich richtig ist aber das Monopson. Der Unterschied liegt bei πωλεῖν für „verkaufen“ (beim Monopol) und ὀψωνία für den „Einkauf“ (beim Monopson).

Beides ist grundsätzlich nicht verboten, sondern häufig sogar sinnvoll. Ein prominentes Beispiel kennen die Fußballfans, die sich jetzt darüber ärgern, dass sie nicht mehr alle Spiele über denselben Anbieter sehen können. Und in einigen Fällen werden Monopole sogar bewusst geschaffen, toleriert oder begünstigt. Zum Beispiel Immaterialgüterrechte wie das Markenrecht oder Urheberrecht sprechen ihrem Inhaber das ausschließliche Recht zu, andere von der Nutzung auszuschließen, da ansonsten Anreize für kreative Wirtschaft fehlen könnten. Und schließlich physische Infrastrukturen wie Bahnhöfe, Häfen oder Energie- und Internet-Netze.

Allerdings können mittels der Fusionskontrolle bestimmte Zusammenschlüsse untersagt werden, bei denen ein wettbewerbsschädliches Monopol (oder Monopson) entstehen könnte. Das Marktmachtmissbrauchsverbot dagegen verbietet Maßnahmen eines marktbeherrschenden Unternehmens, mit denen es seine Marktmacht missbraucht. Es ist also nicht das Monopol an sich verboten, sondern sein missbräuchlicher Einsatz.

4. Wir haben doch keine Verträge, wir reden ja nur

Diese Frage betrifft die konkrete Handlungsweise, wie gegen das allgemeine Kartellverbot verstoßen werden könnte. Im Kern geht es darum, wie mehrere Unternehmen kollusiv zusammenwirken und damit den Wettbewerb beschränken. Dies kann entweder durch eine Vereinbarung oder einen Beschluss erfolgen. Beides lässt sich als willentliche und ausdrückliche Übereinstimmungen erfassen. Es gibt aber noch ein weiteres verbotenes Wettbewerbsverhalten, nämlich das der abgestimmten Verhaltensweise. Darunter fallen Maßnahmen zwischen mehreren Unternehmen, bei denen die Unternehmen eine andere Art des Kontaktes herstellen, etwa durch bloße Informationsaustausche, schlüssiges Handeln oder über Vermittler. In meinen Vorträgen stelle ich das meistens mit der folgenden Grafik dar:Networks, multi-sided markets and platforms

5. Ich kann doch nichts dafür, was meine Mitarbeiter machen

Die kartellrechtlichen Vorschriften treffen zunächst unmittelbar Unternehmen. Diese haften innerhalb ihres Verantwortungsbereichs auch für Handlungen ihrer Mitarbeiter. Aber sogar diesen gegenüber können Bußgelder verhängt werden.

6. Das wird schon nicht rauskommen

Die Methoden der Kartellbehörden werden technisch immer effektiver. So können sie neben den klassischen Durchsuchungen (Dawn Raids) auch weitere Untersuchungen vornehmen, etwa Marktuntersuchungen, algorithmische Untersuchungen und Befragungen. Ein besonders wirksames Instrument ist die Kronzeugenregelung, nach der das Unternehmen von einer Kartellbuße verschont bleibt, das als erstes vollständig zur Aufklärung eines Kartellrechtsverstoßes beiträgt. Für dieses Unternehmen winken als Bonus Erleichterungen beim Kartellschadensersatz. Es gibt also erhebliche Anreize für die Beteiligten, selbst an einer Aufdeckung mitzuwirken. Verstärkt wird dies noch durch Bonusregelungen für Kooperationen bei behördlichen Untersuchungen. Und schließlich sollte man gekränkte ehemalige oder redselige Mitarbeitende nicht unterschätzen.

7. Kartellrecht reguliert

Allgemein werden dem Kartellrecht Aufgaben zugeschrieben, die es so nicht erfüllen kann. Eine davon ist das der Regulierung und ja, in ihrer Wirkung haben viele Maßnahmen aufgrund des Kartellrechts auch eine regulatorische Tendenz. Und dennoch gibt es Unterschiede zwischen Regulierung und Kartellrecht. Der erste betrifft das Verhältnis zum Marktverhalten der Akteure. Bei der Regulierung wird dieses bereits vorweg gelenkt, beim Kartellrecht werden die unternehmerischen Freiheiten erst im Fall festgestellter Verstöße eingeschränkt. Regulierung gibt also konkrete Zwecke oder Ziele vor, die zu erreichen sind. Kartellrecht dient dem Zweck, den Wettbewerbsprozess als solchen offen zu halten und damit zu schützen, definiert diesen jedoch nicht. Daran knüpft auch der zweite Unterschied an: Das Kartellrecht gilt weithin (mit Ausnahme der Fusionskontrolle) ex post, greift also erst und nur bei Verstößen. Regulierung nutzt auch Ex-ante-Instrumente.

8. Marktbeherrscher müssen immer denselben Preis verlangen

Das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot richtet sich gegen sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlungen. Nicht jede Ungleichbehandlung ist damit gleichzeitig ein Verstoß, solange und soweit es für sie eine sachliche Rechtfertigung gibt. Beispiele für derartige Rechtfertigungen können unternehmerisch vertretbare Geschäftsmodelle mit Quersubventionierung sein, wettbewerblich positive Zwecke wie zum Beispiel die Förderung junger Unternehmen oder ein besonders starker Verhandlungspartner auf der Gegenseite.

9. Kein Preis, also kein Markt

Zahlreiche moderne Dienste erbringen ihre Leistungen, ohne dafür ein unmittelbares Entgelt in Form eines (Geld-)Preises zu verlangen. Wenn aber kein Preis vorliegt, gibt es dann auch keinen Markt? Das OLG Düsseldorf hat dies vor einigen Jahren noch so angenommen und auch in der Wissenschaft ist der Streit immer noch nicht ganz durchgefochten. Für das deutsche Kartellrecht wurde 2017 in § 18 Abs. 2a GWB eine Vorschrift aufgenommen, wonach die Markteigenschaft nicht entfällt, nur weil es keinen Preis gibt. Gerade bei digitalen Plattformen ist die Preisgestaltung häufig der Kern der eigenen Geschäftsstrategie: Eine Nutzergruppe erhält die Leistungen unentgeltlich, während eine andere einen monetären Preis leistet. In diesen Fällen muss die Markteigenschaft nicht entfallen. Mehr noch, kann auch die Nachfrage nach einer unentgeltlichen Leistung Ausdruck eines relevanten bestehenden Marktes sein. Denn für eine Plattform kann eine schlichte Beteiligung eines Nutzers bereits ausreichend sein, um die eigene Leistung zum Gegenstand von Angebot und Nachfrage zu machen. Unentgeltlich ist also nicht umsonst.

Dabei muss nicht zwingen eine Gegenleistung der Nutzer gesucht werden. So gibt es zwar Argumente, wonach Nutzer in modernen Intern-Zeiten mit ihren Daten zahlen. Das sollte aber nicht zwingend als eine Art „Daten-Preis“ verstanden werden. Denn selbst ohne die Daten könnte es für eine Plattform ausreichend sein, schlichte Teilnehmer ihres Netzwerks zu erhalten. Markant ist hierzu das Bundeskartellamt, wonach ein Preis auch schlicht „Null“ sein kann.

Auch dazu habe ich eine passende Grafik aus meinen Folien, die das erklärt:Unentgeltlich ist nicht umsonst

10. Mit dem Kartellrecht kann man Konzerne zerschlagen

Noch gibt es das Instrument der Zerschlagung nicht und die meisten Wettbewerbspolitiker sind eher skeptisch. Denn wo zieht man die Grenze, welche Unternehmensteile sollten danach jeweils unabhängig voneinander weiterexistieren? In der Fusionskontrolle gibt es die Rückabwicklung eines bereits vollzogenen Zusammenschlusses. Es gibt aber durchaus Ideen für eine Art weiche Entflechtung; so zum Beispiel das Bundeskartellamt in seiner Facebook-Entscheidung, als es die Trennung der verschiedenen Datenverarbeitungspraktiken angeordnet hat. Hier bleibt der Konzern als solcher unangetastet; er muss aber bestimmte wettbewerbswidrige Praktiken unterlassen. Und allgemein bietet sich häufig an, dass sich Unternehmen selbst binden und verpflichtende Abhilfen zugunsten des Wettbewerbs schaffen, die einer Art Entflechtung gleichkommen können.

11. Daten sind das neue Öl

Wir hatten dies bereits einmal: Daten wird eine besondere Bedeutung im Kartellrecht zugesprochen. 2016 hatte ich das einmal in einem Rundumschlag in meinem Vortrag auf der Herbstakademie in Hamburg aufgeschlüsselt. Den Aufsatz dazu finden Sie hier auf Telemedicus zum Download. Daten können sicher eine besondere Bedeutung im Kartellrecht haben und auch Marktmacht und Missbrauch sind im Zusammenhang mit Daten denkbar. Öl aber ist eine exklusive Ressource, die nur einmal genutzt werden kann. Das trifft beides nicht auf Daten zu. Was vielmehr häufiger der Fall ist, sind exklusive Zugriffsmöglichkeiten eines Unternehmens auf große Datensätze, weil es über eine entsprechende Infrastruktur verfügt. Entsprechend ist es in vielen Fällen nicht besonders hilfreich, die bloße (meistens vermutete) Datenmasse als kritisch anzusehen. Es braucht häufig einen tieferen Blick in das Geschäftsmodell und die Struktur des jeweiligen Unternehmens und seine Stellung auf den von ihm bespielten Märkten.

12. Mit dem Kartellrecht kann man die Großen regulieren

Das Kartellrecht richtet sich nicht nach der Größe, sondern der Marktstärke. Selbst auf den ersten Blick eher kleine Unternehmen können auf ihren Märkten eine besondere Rolle spielen und entweder marktbeherrschend oder in sonstiger Weise marktmächtig sein. Dann kann sie zum einen eine besondere Verantwortung für den Wettbewerb treffen. Diese müssen sie jedoch selbstverantwortlich wahrnehmen und ausgestalten. Regulierung im Sinne von konkreten Vorgaben findet hier nicht statt. Zum anderen könnten sie im Rahmen der Fusionskontrolle mit Auflagen konfrontiert werden. In beiden Fällen können die Unternehmen ihre Bedingungen weiterhin selbstständig gestalten.

13. Wettbewerb und Datenschutz sind dasselbe

Dies schien jedenfalls so, als Anfang 2016 das BKartA ein Verfahren gegenüber Facebook einleitete mit dem Verdacht, das Unternehmen missbrauche seine marktbeherrschende Stellung durch datenschutzrechtswidrige Geschäftsbedingungen. Mittlerweile gibt es eine erste BGH-Entscheidung dazu, die der Behörde im Ergebnis recht gab, jedoch beim Begründungsansatz differenzierter ist. Es kann Überschneidungen und sogar Gleichläufe geben, im Effekt kann auch bei kartellrechtlichen Fällen eine (Mit-)Durchsetzung des Datenschutzrechts einhergehen. Es handelt sich aber um zwei verschiedene Schutzregimes. Die Grenzbereiche dieser beiden sind häufig Gegenstand meiner Beratung oder Vorträge.

14. Plattformen diskriminieren ihre Nutzer

Das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot verbietet sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlungen. Plattformen entscheiden sich aber häufig für eine sogenannte nicht-neutrale Kostenstruktur. Das hängt sehr eng mit den Null-Preisen zusammen, die sie gegenüber einer Nutzergruppe verlangen, während andere Nutzer echte monetäre Preise bezahlen müssen. Erklären lässt sich das mit vernünftigen betriebswirtschaftlichen Überlegungen, dass nämlich die eine Nutzergruppe bewusst durch Rabattierungen anwachsen soll, damit man den Kontakt zu dieser einer anderen Gruppe anbieten kann. Und auch sonst bieten sich zahlreiche Möglichkeiten für Plattformen, ihre Preisstrukturen divers auszugestalten.

15. Mit dem Kartellrecht kann man die Digital-Konzerne zwingen, ihre Daten herauszugeben

Es gibt die zwar die Möglichkeit, im Zusammenhang mit dem Behinderungsverbot missbräuchliche Geschäftsverweigerungen anzugreifen und ein marktmächtiges Unternehmen zum Geschäftsabschluss zu zwingen. Das ist aber eher die Ausnahme. Im Zusammenhang mit Daten ist das bislang immer nur der Fall gewesen, wenn diese eine ganz konkrete Bedeutung hatten, also zum Beispiel bei sachbezogenen Daten. Die Größe des vermuteten Datenschatzes allein oder sogar ein großer Pool an personenbezogenen Daten hatten hier noch keine Bedeutung. Das bedeutet aber nicht, dass die Datenverarbeitungspraktiken unbeachtet bleiben, positiv wie negativ. Positiv kann es sich aber für Unternehmen auswirken, wenn sie ihren Datenschatz proaktiv aggregiert freigeben – dabei bieten sich auch zusätzliche Vermarktungsmöglichkeiten.

16. Das das sind ja ausländische Unternehmen, für die gilt das Kartellrecht nicht

Aufgrund des Auswirkungsprinzips kommt es nicht darauf an, wo die Unternehmen sitzen, sondern wo sich ihre Handlungen wettbewerblich auswirken. Soweit dies innerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des deutschen oder europäischen Kartellrechts festgestellt werden kann, gelten sämtliche kartellrechtlichen Regelungen ebenso für ausländische Unternehmen.

17. Kartellrecht ist für die Digitalisierung nicht gerüstet

Das geistert derzeit so durch die Medien und Wettbewerbspolitik. Das mag auch für einzelne behördliche oder prozessuale Möglichkeiten gelten. So ließe sich darüber nachdenken, ob man nicht schneller entscheiden kann. Zahlreiche Verfahren laufen über viele Jahre. Es ist aber nicht so, dass die Behörden materiell-rechtlich nicht im digitalen Bereich vorgehen könnten. Die derzeit geltenden Kernvorschriften der drei Säulen bieten genügend Spielräume.

18. Kartellrecht können nur Großkanzleien

Manchmal benötigen kartellrechtliche Fälle erhebliche personale Kapazitäten. Das war früher noch einmal mehr so, als es weniger Möglichkeiten zum effizienten Verarbeiten fallrelevanter Informationen gab. An dieser Stelle machen große und erfahrene Einheiten absolut Sinn. Zahlreiche kartellrechtliche Mandate verlangen jedoch eher eine spezialisierte Beratung. Viele Praktiker haben sich aber auf bestimmte konventionelle Branchen spezialisiert. Entsprechend hoch ist der Bedarf nach „digitalem Kartellrecht“.

19. Kartellrecht muss man als Anwalt in einer Metropole machen

… und am besten in einer exponierten, Prestige und Luxus ausstrahlenden Adresse. Beides ist heutzutage nicht mehr erforderlich, denn dank moderner Netze kann ein spezialisierter Anwalt auch sonstwo arbeiten und wird mit seiner effektiven Arbeit wahrgenommen. Oder soll sich ein Münchener Unternehmen nur an Kanzleien in Düsseldorf, Berlin oder Frankfurt wenden (dass ich bei dieser rhetorischen Darstellung schon ein paar andere Metropolen ausgelassen habe, sehen mir die Betroffenen bitte nach)? Ich zum Beispiel besuche meine Mandanten regelmäßig direkt im Unternehmen. Dafür benötige ich lediglich eine gute Anbindung, was in einer Kulturstadt relativ in der Mitte Deutschlands kein großes Problem ist. Und für den Rest – also Denkarbeit bei der Mandatsbearbeitung – benötige ich lediglich ein kreatives Umfeld.

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Sebastian Louven

Rechtsanwalt Sebastian LouvenIch bin seit 2016 selbstständiger Rechtsanwalt und berate vorwiegend zum Kartellrecht und Telekommunikationsrecht. Weitere Schwerpunkte meiner Tätigkeit sind der gewerbliche Rechtsschutz sowie das Vertriebsrecht und IT-Recht.

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