Die 10. GWB-Novelle nimmt immer mehr Formen an. Bereits letztes Jahr konnten wir über erste Entwürfe diskutieren und lange war es still. Jetzt wurde bekannt, dass man die koalitionsinternen Widerstände wohl überwunden hat und es mit dem Regierungsentwurf weiter geht, also man in das Gesetzgebungsverfahren eintritt. Damit werden auch die einzelnen Vorschläge immer relevanter für die Praxis – so auch der geplante § 19a GWB, den ich vor einiger Zeit hier schon einmal kurz vorgestellt habe. Es gibt einige Kritik an dieser Vorschrift, die ich weitgehend teile. Es hilft alles aber nichts; wenn die Vorschrift Realität wird, müssen wir mit ihr arbeiten. Hier ein paar erste Gedanken, wer erfasst wird.

Tatbestandsvoraussetzungen

Der Referentenentwurf sprach noch von einer sehr geringen Anwendungszahl, nämlich drei in fünf Jahren. Ein namhafter Kollege aus Düsseldorf stellte daran anknüpfend die Frage, welches der vier landläufig sogenannten GAFA-Unternehmen wohl verschont bleiben solle. Wie wir sehen werden, ist der Wortlaut der Vorschrift nicht allein auf digitale Plattformen beschränkt. Dennoch sollen diese aber mit der Vorschrift erfasst werden. So steht es jedenfalls noch im Referentenentwurf.

Lassen Sie uns das aber einmal vom Wortlaut der Norm her anschauen: Gemäß § 19a Abs. 1 S. 1 GWB soll das Bundeskartellamt in einem ersten Schritt die Regulierungsbedürftigkeit eines Unternehmens und damit seine Stellung als Adressat weiterer Verpflichtungen nach Abs. 2 feststellen können. Die materiellen Voraussetzungen dafür sind,

  1. Das Unternehmen ist in erheblichem Umfang auf Märkten im Sinne des § 18 Abs. 3a GWB tätig;
  2. Dem Unternehmen muss eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb zukommen.

Tätigkeit auf Plattform-Märkten

Dass der Verweis auf § 18 Abs. 3a GWB dogmatisch etwas holprig und handwerklich misslungen ist, lassen wir mal außen vor. Denn es sollen wohl die dort genannten „Netzwerke und mehrseitigen Märkte“ erfasst werden. Ob das als solche bereits Märkte sind, muss jedoch überhaupt erst festgestellt werden.

Worum handelt es sich bei Netzwerken und mehrseitigen Märkten? Erstere sind Angebote, bei denen sich Nutzer mit anderen Nutzern verbinden („vernetzen“) können. Das Zweite sind streng genommen Geschäftsmodelle mit Angeboten gegenüber verschiedenen Nutzergruppen. Eine abschließende Definition gibt es noch nicht und beide Begriffe sind momentan noch stark in der Debatte und müssen wissenschaftlich erörtert werden. Nach meiner Ansicht dazu hätte man wohl besser den Wortlaut „Märkte“ hier weggelassen. Denn es handelt sich bei den Regelungen des § 18 Abs. 3a GWB um Hilfskriterien, mit denen die Marktmacht bei derartigen Geschäftsmodellen untersucht werden kann. Die Definition und Abgrenzung des oder der untersuchten Märkte ist diesem vorgelagert.

Jedenfalls aber wird der gesetzgeberisch verfolgte Zweck deutlich, dass es sich hier um strukturelles Kriterium handelt: es soll zunächst allein auf die Tätigkeit des Unternehmens auf Plattform-Märkten ankommen. Ob diese digital sind, wird nicht erwähnt, ebenso wenig die Branche. Die wettbewerbliche Betrachtung soll nicht mehr allein über das Konzept der Marktbeherrschung erfolgen; es soll dann auf die „überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb“ ankommen.

Diese Tätigkeit muss einen erheblichen Umfang haben. Das Kriterium der Erheblichkeit scheint nun zunächst nicht viel mit Marktmacht zu tun zu haben. Es wird auf die Bedeutung ankommen, die das untersuchte Unternehmen für andere Unternehmen als Plattform hat. „Umfang“ deutet auf ein rein quantitatives Kriterium hin, also losgelöst von Marktmacht. Das würde zu dem strukturellen Aufgreifmerkmal passen, das dieses Kriterium darstellt. Denkbar wäre es sogar, wenn hier im weiteren Verlauf Aufgreifschwellen diskutiert werden.

Könnte diese Feststellung durch die Untersuchung einer marktbeherrschenden Stellung ersetzt werden? Grundsätzlich ja, sofern diese Marktstellung mit der Tätigkeit in erheblichem Umfang kongruent ist. Dazu wird aber nicht allein die Marktstellung auf irgendeinem untersuchten Markt ausreichen, wenn dies nicht gleichzeitig derselbe Markt nach § 18 Abs. 3a GWB ist. Außerdem ist „Tätigkeit“ nicht gleich „Stellung“. Das Erste knüpft an ein Wettbewerbsverhalten an, das Zweite an die Marktstruktur. Zudem liegt es nahe, dass mittels dieser Vorschrift die als kompliziert empfundene Marktuntersuchung gerade übergangen werden soll.

Überragende marktübergreifende Bedeutung

Das zweite Kriterium dieser Vorschrift ermöglicht die wettbewerbliche Betrachtung. Dem Unternehmen muss eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb zukommen.

Fangen wir damit an, was ausdrücklich nicht festgestellt werden muss (aber kann, wie wir gleich bei § 19a Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB sehen werden), nämlich eine marktbeherrschende Stellung des untersuchten Unternehmens. Stattdessen muss seine Bedeutung marktübergreifend sein. Das lehnt sich an die mit § 18 Abs. 3a GWB in Bezug genommenen Plattformen an, die verschiedene Nutzergruppen mit damit verbundenen Märkten miteinander verknüpfen. Für die Teilnehmer auf diesen Märkten kann es eine erhebliche Bedeutung haben, dass eine Plattform ihnen den Zugriff zu dem anderen Markt vermittelt. Das wäre jedenfalls eine marktübergreifende Bedeutung, die sich unmittelbar zeigt. Jedoch könnte der Wortlaut auch weitere marktübergreifende Bedeutungen erfassen, etwa für weitere von der Plattform abhängige Märkte, auch wenn sie nicht unmittelbar vom Geschäftsmodell erfasst sind.

Diese marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb muss „überragend“ sein. Das ist noch so ein schwieriges Wort, das sich nur schwer anwenden lässt. Man könnte hier auch mit Schwellwerten arbeiten. Wahrscheinlicher ist aber, dass die überragende Bedeutung für den Wettbewerb im Vordergrund steht, dieser also von dem Unternehmen abhängt. Damit entsteht mehr und mehr ein verständliches Bild aus dieser komplizierten Vorschrift. Es sollen diejenigen Plattformen erfasst werden, die mit ihrer erheblichen Tätigkeit eine unverzichtbare Bedeutung für den Wettbewerb erlangt haben. Ohne sie geht es also nicht mehr, würde also in einem überschaubaren und untersuchten Bereich kein wesentlicher Wettbewerb mehr stattfinden. Das würde auch systematisch Sinn machen, wenn man den § 19a GWB als Regulierungsinstrument begreift, das wiederum nur bei Versagen der allgemeinen kartellrechtlichen Instrumente greift. Dazu müsste man aber doch irgendwie auch wieder den Bereich abgrenzen, auf dem man die vorhandenen oder nicht vorhandenen Wettbewerbskräfte untersucht.

Feststellung durch die Behörde

Diese überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb muss vom Bundeskartellamt festgestellt werden. Die Behörde ist dabei allerdings nicht auf diesen komplizierten Tatbestand beschränkt, sondern bekommt Hilfsinstrumente, die sich in § 19a Abs. 1 S. 2 GWB finden. Wichtig ist dabei, dass es sich nicht um Fiktionen oder gesetzliche Vermutungen handelt, sondern es „sind insbesondere zu berücksichtigen“ die dort aufgelisteten Kriterien. Ansonsten wäre gleich das Erste sehr verwirrend, denn es soll auch auf die marktbeherrschende Stellung auf einem oder mehreren Märkten berücksichtigt werden. Ist diese aber nur zu berücksichtigen, wenn sie vorliegen, begründet sie nicht selbst die überragende marktübergreifende Bedeutung. Die Vorschrift stellt also einen zusätzlichen formellen Begründungsmaßstab für die Behörde dar.

Weitere zu beachtende Kriterien sind die Finanzkraft oder der Zugang des untersuchten Unternehmens zu sonstigen Ressourcen, seine vertikale Integration und seine Tätigkeit auf in sonstiger Weise miteinander verbundenen Märkten, sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten und die Bedeutung seiner Tätigkeit für den Zugang Dritter zu Beschaffungs- und Absatzmärkten sowie sein damit verbundener Einfluss auf die Geschäftstätigkeit Dritter. Die Behörde muss also bei dieser Feststellung einen sehr ausführlichen Katalog abarbeiten und jeweils Feststellungen und Bewertungen zur erheblichen marktübergreifenden Bedeutung für den Wettbewerb treffen. Das geht schon teilweise in eine ähnliche Richtung, wie sie aus dem Verfahren zur Regulierungsverfügung nach dem TKG bekannt ist.

Bei diesen Kriterien wird wiederum deutlich, dass der Anspruch an eine derartige Feststellung doch recht hoch ist. Es werden also nicht reflexhaft die „großen Plattformen“ erfasst sein, allein weil sie derzeit einigen ein Dorn im Auge sind. Auch andere Plattformen könnten erfasst werden, insbesondere die in zunehmend mehr vernetzten Fahrzeugen. Die Behörde muss dabei eine sehr genaue und umfassende Betrachtung durchführen. Die aufgelisteten Kriterien werden ihr dabei einerseits helfen; sie stellen aber auch einen hohen Anspruch dar und schützen das betroffene Unternehmen vor einer willkürlichen Behördenentscheidung. Denn erst wenn und soweit sie diese Feststellung nach § 19a Abs. 1 GWB getroffen hat, kann sie überhaupt konkrete Maßnahmen nach § 19a Abs. 2 GWB erlassen.

Wie geht es dann weiter?

Das betroffene Unternehmen kann sich dabei durch Einwände wehren oder durch Stellungnahmen Einfluss auf die Behörde nehmen. Im Anschluss an eine Feststellung nach § 19a GWB stellt sich dann die Frage nach dem Rechtsschutz, die ich in einem separaten Beitrag besprechen werde. Und erst wenn überhaupt eine wirksame Feststellung gemäß § 19a Abs. 1 S. 1 GWB ergeht, kann die Behörde den Befugnisrahmen des § 19a Abs. 2 S. 1 GWB in Anspruch nehmen. Das schließt jedoch nicht aus, dass sie auch nach den allgemeinen kartellrechtlichen Vorschriften und Befugnissen ähnliche Maßnahmen erlassen könnte.

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Sebastian Louven

Rechtsanwalt Sebastian LouvenIch bin seit 2016 selbstständiger Rechtsanwalt und berate vorwiegend zum Kartellrecht und Telekommunikationsrecht. Weitere Schwerpunkte meiner Tätigkeit sind der gewerbliche Rechtsschutz sowie das Vertriebsrecht und IT-Recht.

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