In der aktuellen Ausgabe der Zeitschrift Computer & Recht (CR) ist ein Aufsatz von mir erschienen, der sich mit dem ersten Facebook-Beschluss des BGH vom 23.6.2020 (KVR 69/19) befasst. Mittlerweile gibt es einen zweiten Beschluss vom 15.12.2020, mit dem der BGH die Rechtsbeschwerde gegen einen zwischenzeitlich erlassenen Hängebeschluss des OLG Düsseldorf zugelassen hat (KVZ 90/20).

In Kürze: worum geht es in dem Aufsatz?

In seinem Beschluss vom 23.6.2020 beschäftigt sich der BGH mit der Frage, ob das Bundeskartellamt seine Verfügung gegenüber Facebook vom 6.2.2019 grundsätzlich schon vollziehen kann, auch wenn das Beschwerdeverfahren noch nicht abgeschlossen ist. Das OLG Düsseldorf hatte auf den Antrag Facebooks hin die aufschiebende Wirkung der eingelegten Beschwerde angeordnet. Gegen diesen Anordnungsbeschluss hatte das Bundeskartellamt Rechtsbeschwerde eingelegt, worüber der BGH nun zu entscheiden hatte.

Diese Entscheidung des BGH enthält zahlreiche interessante Aussagen für das weitere Verfahren, die Wissenschaft, aber auch zur allgemeinen Kartellrechtspraxis; hier stark komprimiert:

  • Verhältnis zwischen Kartellrecht und Datenschutzrecht
  • Zuständigkeit und Durchsetzungsbefugnisse des Bundeskartellamts in „Datenfällen“
  • Marktabgrenzung und soziale Netzwerke
  • Marktmachtanalyse bei mehrseitigen Geschäftsmodellen
  • Mittelbare Drittwirkung von Grundrechten bei der Auslegung des Marktmachtmissbrauchsverbots
  • Grundrechtsbindung Facebooks wegen der besonderen Relevanz für die soziale Kommunikation
  • Kausalität

Im Ergebnis hält der BGH die Entscheidung des BKartA jedenfalls insofern für rechtmäßig, als dass sie vollziehbar ist. Deutlich unterschiedlich ist jedoch die rechtsdogmatische Begründung: Es kommt nicht auf Verstöße gegen das positive Datenschutzrecht an, sondern allein auf eine kartellrechtliche Abwägung. Wo liegt der Unterschied? In den Schutzbereichen und den einbeziehbaren Interessen.

Interessenabwägung und Abwägung von Grundrechten

In dem Aufsatz stelle ich diese Unterschiede und die Folgen für die Praxis dar und warum die Entscheidung sehr gut nachvollziehbar ist. Hierzu aber zunächst ein sehr einfaches Bild:

Aus dieser Grafik sollten Sie zwei Grundaussagen entnehmen: Erstens, die jeweiligen Zuständigkeiten und Befugnisse der Datenschutzbehörden einerseits und der Kartellbehörden andererseits sind unabhängig voneinander. Zweitens, bei der Durchsetzung des jeweiligen Fachrechts kann es zu Ausstrahlungswirkungen oder Überschneidungen kommen.

An dieser zweiten Aussage möchte ich zuerst ansetzen. Denn wie geht man mit Überschneidungen um? Bereits aus der Grafik wird deutlich, dass zwischen den beiden Kreisen, die hier den jeweiligen Schutzbereich darstellen, nur kleine Schnittmengen bestehen. Das liegt unter anderem daran, dass das Kartellrecht die Wettbewerbsfreiheiten schützt und damit einen wesentlich weiteren und vor allem weniger definierten Schutzbereich als das Datenschutzrecht hat. Zu den Wettbewerbsfreiheiten gehören auch Interessen wie die Wahlfreiheit oder negative Vertragsfreiheit. Diese sieht der BGH auch im Datenschutzrecht erfasst. Dennoch muss eine Anwendung kartellrechtlicher Vorschriften umfassend sein und andere betroffene Interessen in die Abwägung mit einbeziehen. Die Abwägung allein auf der Grundlage eines Verstoßes gegen das Datenschutzrecht birgt also das Risiko, das geschützte Interessen nicht hinreichend berücksichtigt werden.

Die erste Aussage war zu erwarten. Es gab vereinzelte Meinungen, das Bundeskartellamt könne doch nicht zum einen datenschutzrechtliche Bewertungen anstellen und zum anderen hier versuchen Datenschutz durchzusetzen. Beide Einwände hat der BGH mit guten Argumenten widerlegt. Zum ersten kommt es auf die datenschutzrechtlichen Bewertungen gerade wegen der originäre kartellrechtlichen Interessenabwägung nicht mehr an. Zum zweiten können auch Interessen vom Kartellrecht erfasst und damit vom Bundeskartellamt durchsetzbar sein, die darüber hinaus ebenso von einer anderen Schutzmaterie erfasst sind. Es ist also für die Durchsetzung des Kartellrechts unerheblich, was in der DSGVO zur Kohärenz datenschutzbehördlicher Entscheidungen steht.

Dr. Sebastian Louven

Rechtsanwalt Sebastian LouvenIch bin seit 2016 selbstständiger Rechtsanwalt und berate vorwiegend zum Kartellrecht und Telekommunikationsrecht. Weitere Schwerpunkte meiner Tätigkeit sind der gewerbliche Rechtsschutz sowie das Vertriebsrecht und IT-Recht.

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