Gegenüber digitalen Plattformen können kartellrechtliche Kontrahierungszwänge durchgesetzt werden, wenn sie Adressaten des Marktmachtmissbrauchsverbots sind und ohne sachliche Rechtfertigung ein Geschäft verweigern. Dasselbe gilt bei bereits bestehenden Geschäftsbeziehungen hinsichtlich ihrer Beendigung. So darf eine Plattform etwa keine Verkäuferkonten sperren, wenn dafür nicht ein sachlicher Grund besteht.

Repartierung bei fehlenden Kapazitäten

Was ist aber, wenn der sachliche Grund lautet, dass nicht hinreichend Kapazitäten vorhanden sind? Dann trifft das marktbeherrschende Unternehmen eine Repartierungspflicht. Es muss die Nachfrage gleichmäßig erfüllen und darf andere Unternehmen nicht diskriminieren. Notfalls muss es nach fairen Maßstäben losen, wessen Nachfrage befriedigt wird. Das kommt etwa bei mangelbedingter Knappheit in Betracht.

Gilt das auch bei digitalen Gütern? Diese könnten schließlich grundsätzlich unbegrenzt verfügbar sein. Jedenfalls wenn man annimmt, dass Informationen nicht rival und nicht exklusiv sind. Knappheit könnte dann nicht bestehen. Das ist die vordergründige Betrachtung. Dahinter stecken jedoch Ressourcen, die auf physischen Grundlagen aufbauen, etwa Netzwerktechnik oder Rechnerleistung.

Sonderfall zulässiges Verkehrsmanagement

Ist etwa auch Informationsfluss Gegenstand der Leistung, dann kann ein marktbeherrschendes Unternehmen Maßnahmen zur gleichmäßigen Verteilung oder Durchleitung ergreifen. Es dürfte aber nicht einzelne Unternehmen ungleich behandeln. Hier bestehen teilweise sektorspezifische Regelungen, die dann Vorrang vor dem Kartellrecht haben, wenn es um Datenfluss geht. Ich hatte dazu letztes Jahr etwas geschrieben, als verschiedene Streaming-Anbieter den Verkehr in seiner Qualität und Datenrate gedrosselt hatten. Dies war eine Reaktion auf den erheblich gestiegenen Datenverkehr zu Beginn der Corona-Pandemie.

Darüber hinaus ist die kartellrechtliche Repartierung immer dann wieder ein Thema, wenn sich spezifische Ressourcen oder Kapazitäten einer Nachfrage zuordnen lassen. Und das kann auch bei digitalen Plattformen der Fall sein. So könnten etwa mit einer Nachfrage nach Vermittlungsleistungen Lagerkapazitäten verbunden sind.

Künstliche Verknappung und Plattform-Umgestaltung

Und schließlich gelten diese Grundsätze auch bei einer künstlichen Verknappung der Kapazitäten. Das ist bei digitalen Plattformen nicht einmal fernliegend, wenn etwa Verbrauchern ein besonders qualitativ hochwertiges Portfolio an Leistungen einer anderen Nutzergruppe vermittelt werden soll. Dann ist zunächst die Verknappungsentscheidung selbst kartellrechtlich darauf überprüfbar, ob sie willkürfrei erfolgte. Hier besteht ein stark eingeschränkter Entscheidungsspielraum des Unternehmens, wenn es seine Leistungen zuvor einer offenen Nutzergruppe gegenüber erbracht hat. Denn die Verknappung selbst kann dann ein Fall des Verdrängungsmissbrauchs sein, weil den Mitgliedern der Nutzergruppe der Zugang zu einem Vertriebsweg genommen wird. Das bedeutet, dass eine Plattform hier nicht mehr sich selbst den Markt vorbehalten darf, wenn sie diesen erst einer Gruppe gegenüber geöffnet hat. Dies korrespondiert mit dem Verbot der Selbstbegünstigung.

Die Plattform kann auch keine allgemeine Verschließung mehr aus qualitativen Gründen vornehmen. Denn in diesem Fall käme das einem Ausschluss bisheriger Unternehmen gleich, der am Maßstab einer sachlichen Rechtfertigung zu messen ist. Damit sind nachträgliche Änderungen der Plattformstruktur in diesem Zusammenhang häufig nicht mehr oder nur mit einem sehr großen Aufwand möglich.

Dr. Sebastian Louven

Rechtsanwalt Sebastian LouvenIch bin seit 2016 selbstständiger Rechtsanwalt und berate vorwiegend zum Kartellrecht und Telekommunikationsrecht. Weitere Schwerpunkte meiner Tätigkeit sind der gewerbliche Rechtsschutz sowie das Vertriebsrecht und IT-Recht.

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