Bei Booking.com und der Umsetzung des DMA gibt es weitere Änderungen: Die EU-Kommission hat heute über weitere Änderungen bei Booking.com zur Einhaltung des DMA informiert. Sie betreffen das Verbot von Meistbegünstigungspraktiken nach Art. 5 Abs. 3 DMA. Interessant ist dabei nicht nur die materielle Frage der Meistbegünstigung, sondern auch das Verfahren: Die Änderungen erfolgten nach einem von der Kommission ausdrücklich so bezeichneten „substantive regulatory dialogue“, soweit ersichtlich aber ohne förmlichen Spezifizierungsbeschluss nach Art. 8 Abs. 2 DMA.
Einen Überblick über Gatekeeper, Verpflichtungen und Durchsetzungsmechanismen gebe ich in meinem Grundlagenbeitrag zum Digital Markets Act (DMA).
Meistbegünstigungspraktiken nach Art. 5 Abs. 3 DMA
Art. 5 Abs. 3 DMA verbietet Gatekeepern, gewerbliche Nutzer daran zu hindern, ihre Produkte oder Dienstleistungen über andere Vertriebskanäle zu anderen Preisen oder Bedingungen anzubieten. Für Booking.com bedeutet dies insbesondere, dass Hotels ihre Zimmer auf der eigenen Website oder über konkurrierende Plattformen günstiger anbieten dürfen.
Die Vorschrift erfasst dabei nicht nur ausdrückliche vertragliche Meistbegünstigungsklauseln. Entscheidend ist vielmehr, ob der Gatekeeper die Möglichkeit gewerblicher Nutzer beschränkt, außerhalb seines zentralen Plattformdienstes andere Preise oder Bedingungen anzubieten. Damit geraten auch sonstige Meistbegünstigungspraktiken mit vergleichbarer Wirkung in den Blick. Da zudem ergänzend das Umgehungsverbot aus Art. 13 DMA gilt, ist die Verpflichtung zum Ausschluss von Meistbegünstigungspraktiken sehr weitreichend.
Booking.com hatte entsprechende vertragliche Meistbegünstigungsanforderungen im Europäischen Wirtschaftsraum bereits im Juli 2024 aus seinen Geschäftsbedingungen und Partnerprogrammen entfernt. Damit hat sich die Kommission allerdings nicht begnügt. Nach einem von ihr ausdrücklich als „substantive regulatory dialogue“ bezeichneten Austausch hat Booking.com nun weitere Maßnahmen umgesetzt.
Was Booking.com jetzt geändert hat
Eine wesentliche Änderung betrifft den Booking Sponsored Benefit. Bei diesem Programm reduziert Booking.com gegenüber dem Kunden auf eigene Kosten den angezeigten Preis. Bislang konnten Preise, die ein Hotel außerhalb von Booking.com verlangte, Einfluss darauf haben, ob das Hotel für dieses Programm in Betracht kam. Diese Verknüpfung hat Booking.com nun beseitigt. Externe Preise spielen für die Teilnahmeberechtigung keine Rolle mehr.
Hinzu kommen verschiedene Transparenzmaßnahmen. Booking.com erläutert genauer, wie die Programme Genius, Preferred und Preferred Plus funktionieren, nach welchen Kriterien Unterkünfte daran teilnehmen können und welche Bedeutung der sogenannte „performance score“ besitzt.
Auch externe Preisvergleiche im Extranet sollen nur noch Informationszwecken dienen. Die bisherigen Kennzeichnungen als „competitive“ oder „non-competitive“ wurden entfernt. Nach Darstellung der Kommission konnten diese Hinweise bei Hotels den Eindruck erwecken, Booking.com erwarte eine Angleichung ihrer Preise über unterschiedliche Vertriebskanäle hinweg.
Bemerkenswert ist daran, dass die Durchsetzung von Art. 5 Abs. 3 DMA damit über die Entfernung ausdrücklicher Vertragsklauseln hinausgeht. In den Blick geraten auch Anreizsysteme, Teilnahmebedingungen, Informationen und die konkrete Gestaltung von Partnerprogrammen.
Booking.com und der DMA: regulatorischer Dialog statt Spezifizierungsverfahren
Verfahrensrechtlich ist der Vorgang ebenfalls interessant, da er sich scheinbar außerhalb der ausdrücklichen Verfahrensbeschreibungen bewegt.
Anders als bei den jüngst gegenüber Google ergangenen Spezifizierungsbeschlüssen handelt es sich hier, soweit ersichtlich, nicht um ein förmliches Spezifizierungsverfahren nach Art. 8 Abs. 2 DMA.
Ein solches Verfahren dient grundsätzlich der Konkretisierung der Verpflichtungen aus Art. 6 und 7 DMA. Art. 8 Abs. 2 UAbs. 3 DMA enthält allerdings eine Ausnahme: Leitet die Kommission von Amts wegen ein Verfahren wegen einer möglichen Umgehung nach Art. 13 DMA ein, kann sie auch Maßnahmen hinsichtlich der Verpflichtungen aus Art. 5 DMA spezifizieren. Ein solches Verfahren ist im Fall Booking.com derzeit nicht ersichtlich.
Art. 5 Abs. 3 DMA gilt vielmehr unmittelbar. Die Kommission bezeichnet die nun vorgenommenen Maßnahmen ausdrücklich als freiwillige Änderungen infolge eines regulatorischen Dialogs.
Der Begriff des „regulatory dialogue“ sollte deshalb nicht mit dem Spezifizierungsverfahren nach Art. 8 Abs. 2 DMA gleichgesetzt werden. Auch außerhalb eines solchen förmlichen Verfahrens findet offenbar ein detaillierter Austausch zwischen Kommission und Gatekeeper über die konkrete Umsetzung der DMA-Pflichten statt.
Welche Bedeutung hat der regulatorische Dialog für die DMA-Durchsetzung?
Gerade darin liegt deshalb die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung dieses Vorgangs.
Bei Verpflichtungen aus Art. 6 und 7 DMA kann die Kommission ihre Vorstellungen über die wirksame Erfüllung einer Verpflichtung unter den Voraussetzungen des Art. 8 Abs. 2 DMA in einem förmlichen Spezifizierungsbeschluss festlegen. Für Art. 5 besteht diese Möglichkeit grundsätzlich nicht; vorbehalten bleibt insbesondere der Sonderfall eines Verfahrens wegen einer möglichen Umgehung nach Art. 13 DMA.
Der regulatorische Dialog kann gleichwohl erhebliche praktische Wirkungen entfalten. Der Fall Booking.com zeigt dies anschaulich: Auf den Austausch mit der Kommission folgen Änderungen an Programmen und Geschäftspraktiken, obwohl kein entsprechender Spezifizierungsbeschluss ergangen ist.
Das kann eine flexible Form der Durchsetzung ermöglichen. Zugleich unterscheidet sich eine solche informelle Lösung rechtlich von einer förmlichen Entscheidung der Kommission. Sie führt insbesondere nicht zu einem rechtsverbindlichen Konkretisierungsbeschluss nach Art. 8 Abs. 2 DMA.
Damit stellt sich eine weitergehende Frage nach der Entwicklung des DMA-Enforcement. Ein regulatorischer Dialog kann Compliance-Probleme offenbar auch ohne förmliche Entscheidung aufgreifen und zu erheblichen Änderungen der Geschäftspraxis führen. Je stärker sich die Durchsetzung jedoch in einen informellen Austausch zwischen Kommission und Gatekeeper verlagert, desto wichtiger wird die Frage nach den Grenzen und der rechtlichen Verfestigung dieses Vorgehens.
Der Fall Booking.com ist deshalb nicht nur wegen der Meistbegünstigungspraktiken nach Art. 5 Abs. 3 DMA interessant. Er zeigt zugleich, dass sich das Verhältnis zwischen regulatorischem Dialog und förmlicher Durchsetzung zu einer eigenständigen Frage des DMA-Enforcement entwickelt.
