Digital Markets Act – FRAND-Zugang zu Ranking‑, Anfrage‑, Klick- und Ansichtsdaten

Der Digi­tal Mar­kets Act steht kurz vor sei­ner Ver­öf­fent­li­chung im Amts­blatt der Euro­päi­schen Uni­on. Es lohnt sich des­halb ein ers­ter Blick auf ein­zel­ne Vor­schrif­ten, die uns noch län­ger beschäf­ti­gen wer­den. Heu­te geht es um eine sek­tor­spe­zi­fi­sche Vor­schrift über den Zugang zu Daten. Es han­delt sich um Art. 6 Abs. 11 DMA, den ich hier aus­schnitt­wei­se aus der deut­schen Ver­ord­nungs­fas­sung darstelle:

“Der Tor­wäch­ter gewährt Dritt­un­ter­neh­men, die Online-Such­ma­schi­nen bereit­stel­len, auf ihren Antrag hin zu fai­ren, zumut­ba­ren und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Bedin­gun­gen Zugang zu Ranking‑, Anfrage‑, Klick- und Ansichts­da­ten in Bezug auf unbe­zahl­te und bezahl­te Such­ergeb­nis­se, die von End­nut­zern über sei­ne Online-Such­ma­schi­nen gene­riert wer­den. Alle der­ar­ti­gen Anfrage‑, Klick- und Ansichts­da­ten, bei denen es sich um per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten han­delt, wer­den anonymisiert.”

Art. 6 Abs. 11 DMA

Zweck der Vorschrift

Die Rege­lung stellt inso­fern einen sek­tor­spe­zi­fi­schen Daten­zu­gang dar, als dass sie ori­gi­när ande­ren Unter­neh­men das Recht ein­räumt, von dem Tor­wäch­ter den Zugang zu Daten zu ver­lan­gen. Hin­ter­grund ist der erheb­li­che Wert, der Daten­schät­zen bei ihrer Ver­wer­tung im Zusam­men­hang mit Online-Such­ma­schi­nen zuge­spro­chen wird. So erhält eine Such­ma­schi­ne mit jeder Such­an­fra­ge eine wei­te­re Infor­ma­ti­on, die sie erhe­ben, spei­chern und agg­re­gie­ren kann. Dadurch erhält sie wie­der­um wett­be­werb­li­che Vor­tei­le, die ihre Bestreit­bar­keit beschränken.

Erwä­gungs­grund 61 DMA ist hier­zu deut­lich, indem er vor­schlägt, dass von Tor­wäch­tern ver­langt wer­den (soll­te), dass sie ande­ren Unter­neh­men, die sol­che Diens­te bereit­stel­len, zu fai­ren, zumut­ba­ren und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Bedin­gun­gen Zugang zu die­sen im Zusam­men­hang mit unbe­zahl­ten und bezahl­ten Ergeb­nis­sen von Such­an­fra­gen von Ver­brau­chern erho­be­nen Ranking‑, Anfrage‑, Klick- und Ansichts­da­ten gewäh­ren, sodass die­se Dritt­un­ter­neh­men ihre Diens­te opti­mie­ren kön­nen und die Posi­ti­on der rele­van­ten zen­tra­len Platt­form­diens­te angrei­fen kön­nen. Dabei soll­te der Tor­wäch­ter den Schutz per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten sicher­stel­len, also auch auf sein betrieb­li­ches Risi­ko. Es han­delt sich inso­fern also um eine Pflicht zur Verarbeitung.

Übersicht über das Verbot

Die Vor­schrift beschränkt sich auf Daten­zu­gang im Zusam­men­hang mit Dar­stel­lun­gen in der Such­ma­schi­ne. Damit dient sie auch der Umset­zung von Fair­ness und Bestreit­bar­keit hin­sicht­lich die­ses Diens­tes, steht aber selbst­stän­dig nebem dem Ver­bot der Selbst­be­vor­zu­gung im Ran­king.

Zugangs­ob­jekt sind Ranking‑, Anfrage‑, Klick- und Ansichts­da­ten in Bezug auf unbe­zahl­te und bezahl­te Such­ergeb­nis­se, die von End­nut­zern über sei­ne Online-Such­ma­schi­nen gene­riert wer­den. Das bedeu­tet also, dass das Dritt­un­ter­neh­men einer­seits einen sehr umfäng­li­chen Zugang zu den Daten ver­lan­gen kann. Ande­rer­seits wird das Zugangs­ob­jekt auch der­art beschränkt, dass nicht jedes Datum ver­langt wer­den kann, son­dern nur ein sol­ches, dass (1.) einen Bezug auf Such­ergeb­nis­se hat und das (2.) von End­nut­zern über (3.) die Online-Such­ma­schi­ne des Tor­wäch­ters gene­riert wird. Damit greift die Vor­schrift auch an dem wett­be­werb­li­chen Vor­teil an, den das Tor­wäch­ter-Unter­neh­men durch die­se Daten-Res­sour­ce erhält. Aber: der Anspruch reicht auch nur so weit, wie es sich um Ranking‑, Anfrage‑, Klick- oder Ansichts­da­ten han­delt. Dar­über hin­aus kann der Tor­wäch­ter den Zugang verweigern.

Zugangs­be­rech­tigt sind Dritt­un­ter­neh­men, die Online-Such­ma­schi­nen bereit­stel­len. Dabei muss es sich nicht zwin­gend um eine Ober­flä­chen­such­ma­schi­ne etwa wie bei Goog­le oder sei­nen direk­ten Wett­be­wer­bern han­deln. Allein schon die Such­funk­ti­on auf einer Web­sei­te dürf­te aus­rei­chen, um hier als Wett­be­wer­ber anzu­se­hen sein. Gegen eine restrik­ti­ve Aus­le­gung spricht zudem der Zweck der Bestreit­bar­keit und dass in tat­säch­li­cher Hin­sicht jede Web­sei­te mit Such­funk­ti­on geegnet sein kann, sich der­art im Wett­be­werb zu ent­wi­ckeln, dass sie die Bedeu­tung von einer Online-Such­ma­schi­ne eines Tor­wäch­ters bestrei­ten kann.

Die Zugangs­be­din­gun­gen sind beson­ders span­nend. Die Vor­schrift ver­wen­det dabei in Art. 6 Abs. 11 S. 1 DMA die FRAND-For­mel, die aus dem Zusam­men­hang mit Zwangs­li­zen­zen und stan­dardes­sen­ti­el­len Paten­ten bereits bekannt ist. Der Schutz­zweck der Vor­schrift spricht des­halb auch für eine wett­be­werb­li­che Aus­le­gung der ein­zel­nen FRAND-Ele­men­te. Das gewinnt beson­de­re Bedeu­tung bei der Fra­ge der Ange­mes­sen­heit bzw. Zumut­bar­keit. Denn nur hier ist etwa der Umfang der Zugangs­ge­wäh­rungs­pflicht zu unter­su­chen. Nur noch sehr begrenzt kann sich dabei der Tor­wäch­ter auf Unzu­mut­bar­keit des Zugangs beru­fen. Das gilt beim DMA noch ein­mal mehr, denn ers­tens soll die­se Ver­ord­nung die Bestreit­bar­keit sichern, also spielt gera­de der wett­be­werb­li­che Bestand des Tor­wäch­ters eine nur unter­ge­ord­ne­te Rol­le, und zwei­tens bestehen für den Tor­wäch­ter nach Art. 9 und 10 DMA Mög­lich­kei­ten von einer Ent­las­tung der ein­zel­nen Ver­pflich­tun­gen. Die FRAND-Ver­pflich­tung auf­er­legt kei­nen Ver­hand­lungs­dia­log zwi­schen Tor­wäch­ter und Zugangs­pe­tent, son­dern sie gilt unmit­tel­bar. Der Tor­wäch­ter muss also selbst ein FRAND-kon­for­mes Ange­bot über den Zugang machen und ver­stößt ande­ren­falls gegen die Vorschrift.

Soweit es sich bei den Anfrage‑, Klick und Ansichts­da­ten in der Such­ma­schi­ne um per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten han­delt, muss der Tor­wäch­ter die­se anony­mi­sie­ren. Damit wird auch klar­ge­stellt, dass der Zugangs­an­spruch unbe­scha­det daten­schutz­recht­li­cher Vor­schrif­ten gilt. Letz­te­re wer­den all­ge­mein im Zusam­men­hang mit kar­tell­recht­li­chen Zugangs­an­sprü­chen zu Daten als sach­li­cher Ein­wand für sei­ne Ver­wei­ge­rung dis­ku­tiert. Die Anony­mi­sie­rungs­pflicht ent­kräf­tet die­sen Einwand.

Über den Autor

Porträtbild von Dr. Sebastian Louven

Dr. Sebastian Louven

Ich bin seit 2016 selbstständiger Rechtsanwalt und berate vorwiegend zum Kartellrecht und Telekommunikationsrecht. Seit 2022 bin ich Fachanwalt für internationales Wirtschaftsrecht.

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