Der zentrale Begriff des Kartellrechts ist Wettbewerb. Im Wettbewerb beobachten Unternehmen ihre Wettbewerber und deren Verhalten, um es bei eigenen geschäftlichen Entscheidungen zu berücksichtigen. Kartellrechtlich problematisch kann es jedoch werden, wenn es zu einem Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern kommt und dadurch die Unsicherheit über ihr künftiges Marktverhalten verringert wird.
Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern ist kartellrechtlich problematisch, wenn dadurch die strategische Unsicherheit über ihr Marktverhalten vermindert und eine Koordinierung des Wettbewerbs ermöglicht oder erleichtert wird. Das gilt insbesondere für den Austausch aktueller oder zukünftiger Informationen über Preise, Mengen, Kosten, Kunden, Kapazitäten oder andere strategische Wettbewerbsparameter.
Art. 101 Abs. 1 AEUV erfasst deshalb neben Vereinbarungen und Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen auch abgestimmte Verhaltensweisen. Für den Informationsaustausch kommt es insbesondere darauf an, welche Informationen ausgetauscht werden, wie aktuell und individualisiert sie sind, welchen Zweck der Austausch verfolgt und unter welchen Marktbedingungen er stattfindet. Die Kommission behandelt den Informationsaustausch inzwischen ausführlich in ihren Horizontal-Leitlinien von 2023.
Inhaltsverzeichnis
Wann liegt eine abgestimmte Verhaltensweise vor?
Nicht jeder Kontakt zwischen Wettbewerbern begründet bereits eine abgestimmte Verhaltensweise. Erforderlich ist eine Form der Koordinierung, die an die Stelle der mit Risiken verbundenen praktischen Zusammenarbeit der Unternehmen tritt. Der Informationsaustausch muss deshalb geeignet sein, die Ungewissheit über das künftige Marktverhalten eines Wettbewerbers zu verringern.
Nimmt ein Unternehmen strategisch relevante Informationen eines Wettbewerbers entgegen und bleibt anschließend auf dem betreffenden Markt tätig, kann allerdings vermutet werden, dass es diese Informationen bei der Bestimmung seines Marktverhaltens berücksichtigt. Gerade deshalb kommt es bei einseitig offengelegten Informationen darauf an, ob sich der Empfänger hinreichend deutlich von der Offenlegung distanziert.
Wann ist Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern kartellrechtlich problematisch?
Ausgangspunkt ist das kartellrechtliche Selbständigkeitspostulat: Jedes Unternehmen muss grundsätzlich selbständig bestimmen, welche Geschäftspolitik es im Binnenmarkt verfolgt. Art. 101 AEUV verbietet deshalb Formen der Koordinierung, bei denen Unternehmen die mit Wettbewerb verbundene Unsicherheit bewusst durch praktische Zusammenarbeit ersetzen. Dieser Grundsatz ergibt sich aus der ständigen Rechtsprechung des EuGH.
Neben Art. 101 Abs. 1 AEUV gilt im deutschen Recht § 1 GWB. Beide Vorschriften erfassen Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Unternehmen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Art. 101 AEUV setzt zusätzlich voraus, dass das Verhalten geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Fehlt es an dieser Zwischenstaatlichkeit, bleibt § 1 GWB anwendbar. Für die kartellrechtliche Beurteilung des Informationsaustauschs ergeben sich daraus regelmäßig keine grundlegend anderen Maßstäbe.
Daraus folgt allerdings kein allgemeines Kommunikationsverbot zwischen Wettbewerbern. Informationsaustausch kann wettbewerbsneutral oder sogar wettbewerbsfördernd sein. Völlig selbstverständlich und zulässig kooperieren Unternehmen bei alltäglichen Handlungen, die typisch für den Wettbewerb sind, etwa Kaufverträgen oder Handelsgeschäften. Sofern hierbei keine wettbewerbsbeschränkende Maßnahme erfolgt, ist auch eine Kommunikation zulässig.
Kartellrechtlich kritisch wird ein Informationsaustausch aber, wenn strategisch relevante Informationen die Unsicherheit darüber vermindern, wie sich Wettbewerber künftig am Markt verhalten werden. Die Horizontal-Leitlinien 2023 behandeln Informationsaustausch deshalb ausdrücklich als eigenständige Form horizontaler Zusammenarbeit und beziehen sowohl den unmittelbaren als auch den über Dritte vermittelten Austausch ein.
Die Horizontal-Leitlinien 2023 konkretisieren diese Grundsätze erheblich. Die Kommission versteht Informationsaustausch weit und erfasst neben unmittelbaren Kontakten auch den Austausch über Verbände, Plattformen, Algorithmen und andere Intermediäre (Rz. 368 Horizontal-Leitlinien 2023). Besondere Aufmerksamkeit widmet sie der öffentlichen Kommunikation. Auch Pressemitteilungen oder öffentliche Erklärungen können kartellrechtlich relevant sein, wenn Unternehmen damit ihr künftiges Marktverhalten gegenüber Wettbewerbern offenlegen und strategische Unsicherheit reduzieren. Entscheidend bleibt daher nicht allein, ob eine Information öffentlich ist, sondern welche Information zu welchem Zweck und in welchem Marktumfeld kommuniziert wird.
Wie beurteilt man einen Informationsaustausch?
Ob ein Informationsaustausch den Wettbewerb beschränkt, hängt nicht allein von der Art der ausgetauschten Information ab. Die Horizontal-Leitlinien 2023 stellen auf mehrere miteinander verbundene Kriterien ab. Besonders relevant sind:
- Strategische Bedeutung: Je stärker eine Information Rückschlüsse auf die Wettbewerbsstrategie eines Unternehmens erlaubt, desto eher kann ihr Austausch die strategische Unsicherheit zwischen Wettbewerbern verringern. Dazu können insbesondere Preise und Preisbestandteile, Kosten, Kapazitäten, Mengen, Nachfrage, Marktanteile, Kunden, Verkaufszahlen und geschäftliche Strategien gehören.
- Zukunftsbezug: Informationen über beabsichtigtes künftiges Marktverhalten sind besonders problematisch. Das gilt vor allem für künftige Preise und Mengen. Gerade hier kann Kommunikation die Unsicherheit beseitigen, die zwischen Wettbewerbern grundsätzlich bestehen soll. Historische Informationen sind regelmäßig weniger sensibel; wo die Grenze verläuft, hängt jedoch vom jeweiligen Markt ab.
- Individualisierung oder Aggregierung: Lassen sich Informationen einzelnen Unternehmen zuordnen, vermitteln sie grundsätzlich mehr Erkenntnisse über deren Marktverhalten als hinreichend aggregierte Daten. Aggregierung kann deshalb das kartellrechtliche Risiko vermindern. Entscheidend bleibt aber, ob sich aus den aggregierten Informationen mittelbar individuelle Strategien erkennen lassen.
- Aktualität: Aktuelle Daten sind grundsätzlich wettbewerblich sensibler als historische Daten. Wie schnell Informationen ihren strategischen Wert verlieren, hängt von den Marktbedingungen ab. Auf einem Markt mit häufigen Preisänderungen können Daten schneller historisch werden als auf einem Markt mit langfristig stabilen Konditionen.
- Häufigkeit des Austauschs: Ein regelmäßiger oder hochfrequenter Austausch kann Unternehmen ermöglichen, ihr Verhalten fortlaufend aneinander anzupassen und Abweichungen von einer Koordinierung schneller zu erkennen. Welche Frequenz problematisch ist, hängt wiederum davon ab, wie häufig Unternehmen auf dem jeweiligen Markt ihre geschäftlichen Entscheidungen treffen.
- Öffentlichkeit: Öffentlich zugängliche Informationen sind nicht automatisch kartellrechtlich unbedenklich. Relevant ist insbesondere, ob Unternehmen Informationen tatsächlich zur Information ihrer Kunden und des Marktes veröffentlichen oder öffentliche Kommunikation dazu einsetzen, Wettbewerbern ihr beabsichtigtes künftiges Verhalten zu signalisieren. Gerade Pressemitteilungen und öffentliche Preisankündigungen können deshalb in den Anwendungsbereich der Informationsaustauschregeln geraten (siehe das Beispiel bei Rz. 431 Horizontal-Leitlinien 2023).
- Marktstruktur: Schließlich lässt sich der Informationsaustausch nicht losgelöst vom betroffenen Markt beurteilen. Transparenz kann Koordinierung insbesondere auf konzentrierten, relativ stabilen und überschaubaren Märkten erleichtern. Auf anderen Märkten kann derselbe Informationsaustausch wesentlich geringere wettbewerbliche Bedeutung haben.
Wichtig ist: Keines dieser Kriterien entscheidet für sich allein. Entscheidend ist, ob der Informationsaustausch unter den konkreten Umständen geeignet ist, die strategische Unsicherheit zwischen Wettbewerbern zu vermindern und dadurch die Voraussetzungen wettbewerblicher Koordinierung zu verändern.
Welche Informationen sind besonders sensibel?
Die Horizontal-Leitlinien 2023 unterscheiden nicht schematisch zwischen „zulässigen“ und „unzulässigen“ Informationen. Entscheidend ist vielmehr, ob die ausgetauschten Informationen strategisch sensibel sind, also die Unsicherheit über das Marktverhalten eines Wettbewerbers vermindern können (Rz. 384 ff. Horizontal-Leitlinien 2023). Die Kommission nennt insbesondere Preise, Kosten, Kapazitäten, Produktion, Mengen, Marktanteile, Kunden, Marktein- oder ‑austrittspläne sowie andere Bestandteile der Geschäftsstrategie.
Besonders kritisch sind folgende Kategorien:
- Preise und Preisbestandteile: Informationen über beabsichtigte künftige Preise gehören zum Kernbereich kartellrechtlich sensibler Informationen. Das betrifft nicht nur den Endpreis. Auch Rabatte, Zuschläge, Preisbestandteile, Preisspannen oder die beabsichtigte Richtung und Größenordnung einer Preisänderung können Rückschlüsse auf das künftige Wettbewerbsverhalten ermöglichen. Gerade deshalb kann auch die gemeinsame Kommunikation über erwartete oder erforderliche Preiserhöhungen problematisch werden.
- Mengen, Produktion und Kapazitäten: Angaben über geplante Produktions- oder Absatzmengen sowie Kapazitätsentscheidungen können Wettbewerbern ermöglichen, das zukünftige Angebot ihrer Konkurrenten vorherzusehen. Sie können deshalb ähnlich sensibel sein wie Preisinformationen.
- Kosten: Kosteninformationen sind differenzierter zu beurteilen. Kenntnisse über allgemeine Kostenentwicklungen – etwa steigende Energie- oder Rohstoffpreise – können ohnehin öffentlich bekannt sein. Der Austausch unternehmensindividueller Kosteninformationen kann dagegen strategische Rückschlüsse ermöglichen. Besonders problematisch wird die Kommunikation, wenn Wettbewerber nicht lediglich eine gemeinsame Kostenentwicklung erörtern, sondern zugleich offenlegen, wie sie darauf mit ihrem künftigen Marktverhalten reagieren wollen.
- Kunden- und Absatzinformationen: Informationen über einzelne Kunden, Aufträge, Absatzmengen oder kundenspezifische Konditionen können Rückschlüsse auf Marktpositionen und Geschäftsstrategien ermöglichen. Je detaillierter und individualisierter die Informationen sind, desto größer kann ihre strategische Bedeutung sein.
- Marktanteile und Verkaufszahlen: Auch diese Daten können wettbewerblich sensibel sein. Ihre Bewertung hängt besonders davon ab, wie aktuell, detailliert und einzelnen Unternehmen zurechenbar sie sind. Aggregierte historische Marktstatistiken sind deshalb anders zu beurteilen als aktuelle unternehmensbezogene Verkaufszahlen.
- Strategische Planungen: Besonders sensibel sind Informationen über Markteintritte oder ‑austritte, Investitionen, Produktentwicklungen, Expansionen und andere zukünftige Geschäftsentscheidungen. Sie können Wettbewerbern unmittelbar ermöglichen, ihre eigene Strategie an erwarteten Entscheidungen anderer Marktteilnehmer auszurichten.
Der entscheidende Unterschied: Information über den Markt oder über das eigene Verhalten?
Unternehmen dürfen dieselben Entwicklungen beobachten und darüber sprechen. Steigen beispielsweise externe Energie- oder Rohstoffkosten erheblich, ist diese Marktentwicklung kein Geschäftsgeheimnis der Wettbewerber. Es handelt sich dann etwa um marktbekannte Informationen.
Kartellrechtlich qualitativ anders liegt es, wenn Unternehmen einander mitteilen, welche Konsequenzen sie daraus für ihr eigenes künftiges Marktverhalten ziehen werden. Aus „Unsere Rohstoffkosten sind erheblich gestiegen“ wird dann beispielsweise „Deshalb werden wir unsere Preise zum nächsten Quartal um X Prozent erhöhen“. An dieser Stelle müssen Unternehmen dann immer die Grenze ziehen.
Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern über Verbände
Wirtschafts- und Fachverbände erfüllen legitime Funktionen. Sie bündeln Brancheninteressen, erstellen Marktstatistiken, informieren über rechtliche oder wirtschaftliche Entwicklungen und vertreten ihre Mitglieder gegenüber Politik und Öffentlichkeit.
Kartellrechtlich problematisch kann die Verbandstätigkeit jedoch werden, wenn der Verband den Austausch strategisch sensibler Informationen zwischen Wettbewerbern ermöglicht oder selbst zu deren Koordinierung beiträgt.
Art. 101 Abs. 1 AEUV erfasst deshalb nicht nur Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Unternehmen, sondern ausdrücklich auch Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen. Ein Verband kann damit selbst Adressat des Kartellverbots sein. Daneben können seine Mitglieder für eine Abstimmung verantwortlich sein, die innerhalb oder unter Mitwirkung des Verbandes stattfindet.
Die Horizontal-Leitlinien 2023 behandeln Verbände ausdrücklich als mögliche Vermittler eines Informationsaustauschs. Für die kartellrechtliche Beurteilung macht es grundsätzlich keinen Unterschied, ob Wettbewerber sensible Informationen unmittelbar austauschen oder hierfür einen Dritten einsetzen. Mehr noch, hat der EuGH bereits vor einigen Jahren festgehalten, dass nicht einmal eine Kenntnis der anderen Beteiligten einer Abstimmung erforderlich ist. Entscheidend bleibt, welche Informationen zwischen den Wettbewerbern verfügbar werden und ob der Austausch geeignet ist, die strategische Unsicherheit über ihr Marktverhalten zu vermindern.
Dabei muss zwischen Informationen über den Markt und Informationen über das beabsichtigte Verhalten der einzelnen Unternehmen unterschieden werden. Ein Verband kann beispielsweise allgemeine Entwicklungen bei Energie‑, Rohstoff- oder Transportkosten beobachten und hierüber informieren. Kritischer wird es, wenn seine Mitglieder offenlegen, wie sie auf diese Entwicklungen künftig mit Preisen, Mengen oder anderen Wettbewerbsparametern reagieren wollen.
Das zeigt auch ein aktuelles Verfahren der Kommission zu Beton- und Zementzusatzmitteln. Nach ihrer vorläufigen Beurteilung sollen Hersteller zwischen 2021 und 2022 künftige Preiserhöhungen abgestimmt und hierfür gemeinsam Verbandspressemitteilungen erarbeitet haben, mit denen die Erhöhungen gegenüber dem Markt begründet wurden. Der Vorwurf betrifft damit gerade die Verbindung von verbandsinterner Koordinierung und anschließender öffentlicher Kommunikation.
Verbände sollten deshalb insbesondere dort kartellrechtlich aufmerksam sein, wo Diskussionen über allgemeine Branchenentwicklungen in Gespräche über die individuellen Reaktionen der Mitgliedsunternehmen übergehen. Dasselbe gilt für Statistiken und Marktinformationen: Entscheidend sind auch hier insbesondere Zukunftsbezug, Aktualität, Individualisierbarkeit, Aggregierungsgrad und Häufigkeit des Austauschs.
Öffentliche Preisankündigungen und Signaling
Öffentliche Kommunikation ist kartellrechtlich nicht schon deshalb unbedenklich, weil die Information allen Marktteilnehmern zugänglich ist (Rz. 398 Horizontal-Leitlinien 2023). Denn gerade in der öffentlichen Kommunikation kann eine besondere Form der wettbewerblichen Abstimmung liegen. Die Horizontal-Leitlinien 2023 stellen ausdrücklich klar, dass auch einseitige öffentliche Ankündigungen Bestandteil einer wettbewerbsbeschränkenden Koordinierung sein können. Entscheidend ist, welche Funktion die Veröffentlichung im konkreten Markt erfüllt.
Ausgangspunkt bleiben allerdings das Selbstständigkeitspostulat und die unternehmerische Kommunikationsfreiheit. Unternehmen dürfen ihre Kunden und den Markt über bereits getroffene geschäftliche Entscheidungen informieren. Dazu gehören etwa die Bekanntgabe neuer Preise, Änderungen von Konditionen oder die Erläuterung wirtschaftlicher Entwicklungen. Eine öffentliche Preisankündigung ist deshalb nicht allein aufgrund ihres Zukunftsbezugs kartellrechtlich problematisch.
Anders kann die Bewertung ausfallen, wenn die öffentliche Kommunikation nicht primär der Information von Kunden dient, sondern Wettbewerbern Hinweise auf die beabsichtigte künftige Marktstrategie vermittelt. Die Kommission unterscheidet insoweit insbesondere zwischen der Mitteilung einer bereits getroffenen Entscheidung, Preise zu einem bestimmten Zeitpunkt kurzfristig zu ändern, und unverbindlicher Kommunikation über weiter in der Zukunft liegende Preisabsichten. Letztere bindet das Unternehmen gegenüber seinen Kunden regelmäßig nicht, kann Wettbewerbern aber signalisieren, welche Marktstrategie das Unternehmen beabsichtigt. Je konkreter die Angaben sind, desto größer kann diese koordinierende Wirkung sein.
Kartellrechtlich problematisch wird eine solche Kommunikation insbesondere dann, wenn sie die strategische Unsicherheit zwischen Wettbewerbern vermindert. Ein Unternehmen kann etwa ankündigen, dass es wegen gestiegener Rohstoffkosten Preissteigerungen für erforderlich hält, welche Größenordnung es erwartet oder zu welchem Zeitpunkt es eine Anpassung beabsichtigt. Wettbewerber erhalten dadurch Informationen, die sie ohne die Veröffentlichung nicht oder erst später hätten. Sie können ihre eigene Preisstrategie daran ausrichten und ihrerseits entsprechende Signale senden.
Die Öffentlichkeit der Kommunikation beseitigt diese Wirkung nicht. Gerade öffentliche Kanäle können einen Vorteil für eine Koordinierung besitzen: Alle Wettbewerber können dieselbe Information gleichzeitig beobachten, und aufeinanderfolgende Erklärungen lassen sich gegenseitig wahrnehmen. Die Kommission weist deshalb darauf hin, dass öffentliche Ankündigungen als Kommunikationskanal zwischen Wettbewerbern dienen können. Sie können auch dazu eingesetzt werden, eine bereits bestehende Abstimmung umzusetzen oder zu überwachen.
Allerdings folgt daraus kein allgemeines Verbot des sogenannten Price Signaling. Die kartellrechtliche Beurteilung bleibt kontextabhängig. Maßgeblich sind insbesondere:
- wie konkret die angekündigten Preise oder Preisänderungen sind,
- wie weit sie in die Zukunft reichen,
- ob eine verbindliche Entscheidung bereits getroffen wurde,
- ob die Information für Kunden einen nachvollziehbaren Nutzen besitzt,
- ob Wettbewerber auf die Ankündigung reagieren,
- wie häufig vergleichbare Veröffentlichungen erfolgen und
- ob Marktstruktur und Transparenz eine Koordinierung erleichtern.
Besonders kritisch können fortlaufende öffentliche Mitteilungen sein, für die sich kein plausibler Informationsnutzen für Kunden oder andere Marktteilnehmer erkennen lässt. Die Kommission nennt ausdrücklich Konstellationen, in denen Unternehmen in einem Markt mit wenigen Wettbewerbern wiederholt Informationen veröffentlichen, die erkennbar keinen solchen Nutzen besitzen. Unter den Umständen des Einzelfalls können solche Veröffentlichungen auf eine zugrunde liegende wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise hindeuten.
Öffentliche Kommunikation über Kostenentwicklungen
Besondere Vorsicht verlangt die Kommunikation über Kostensteigerungen. Dass mehrere Wettbewerber denselben Anstieg von Energie‑, Rohstoff- oder Transportkosten feststellen, begründet für sich genommen keine kartellrechtlich relevante Abstimmung. Unternehmen und Verbände dürfen allgemeine Entwicklungen eines Marktes analysieren und öffentlich erläutern.
Die Grenze wird dort relevant, wo die Kommunikation von der Beschreibung gemeinsamer Rahmenbedingungen zur Offenlegung des jeweils beabsichtigten Wettbewerbsverhaltens übergeht. Die Aussage, dass ein bestimmter Rohstoff erheblich teurer geworden ist, unterscheidet sich kartellrechtlich von der Information, dass ein Unternehmen deshalb seine Preise um einen bestimmten Prozentsatz erhöhen wird oder eine bestimmte Preisentwicklung im Markt erwartet.
Gerade Verbandskommunikation kann diese Grenze berühren. Wird eine gemeinsame Pressemitteilung lediglich genutzt, um eine objektive Branchenentwicklung zu erläutern, liegt darin noch keine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens. Anders kann es liegen, wenn Wettbewerber zuvor ihre beabsichtigten Preisreaktionen abstimmen und anschließend über den Verband eine gemeinsame Begründung oder Ankündigung veröffentlichen. Dann ist die Pressemitteilung nicht mehr nur Marktinformation, sondern kann Teil des Koordinierungsmechanismus sein.
Das oben bereits erwähnte Verfahren der Europäischen Kommission zu Beton- und Zementzusatzmitteln verdeutlicht diese Konstellation. Nach der vorläufigen Beurteilung der Kommission sollen Hersteller nicht nur über gestiegene Rohstoffkosten gesprochen, sondern künftige Preiserhöhungen koordiniert und gemeinsame Verbandspressemitteilungen zur Begründung dieser Erhöhungen erarbeitet haben. Der kartellrechtliche Angriffspunkt liegt damit gerade in der Verbindung von interner Abstimmung und öffentlicher Kommunikation.
Keine Gleichsetzung von Transparenz und Kartellverstoß
Für die Praxis ist deshalb eine begriffliche Trennung wichtig. Markttransparenz ist nicht als solche wettbewerbswidrig. Öffentliche Informationen können Wettbewerb sogar fördern, weil Kunden Angebote vergleichen und Unternehmen Marktbedingungen besser einschätzen können. Art. 101 Abs. 1 AEUV greift nicht ein, weil Unternehmen öffentlich kommunizieren, sondern weil Kommunikation unter bestimmten Umständen die autonome Entscheidungsbildung der Wettbewerber durch Koordinierung ersetzt oder erleichtert.
Die zentrale Frage lautet daher nicht:
Ist die Information öffentlich?
Sondern:
Welchen Informationswert besitzt sie für Wettbewerber über das künftige Marktverhalten des veröffentlichenden Unternehmens und welche Funktion erfüllt sie im konkreten Markt?
Damit fügt sich die öffentliche Kommunikation in dasselbe Prüfraster ein wie jeder andere Informationsaustausch: strategische Sensibilität, Zukunftsbezug, Individualisierung, Aktualität, Häufigkeit und Marktstruktur bestimmen gemeinsam, ob aus legitimer Marktkommunikation ein kartellrechtlich relevantes Koordinierungssignal wird.
Einseitige Offenlegung, Entgegennahme und Distanzierung
Ein kartellrechtlich relevanter Informationsaustausch setzt nicht voraus, dass zwei Wettbewerber einander wechselseitig Informationen übermitteln. Auch die einseitige Offenlegung kommerziell sensibler Informationen kann eine abgestimmte Verhaltensweise begründen. Die Horizontal-Leitlinien 2023 behandeln deshalb ausdrücklich auch Konstellationen, in denen nur ein Unternehmen Informationen über sein Marktverhalten offenlegt. Die Kommission hat diesen Punkt gegenüber den Leitlinien von 2011 erheblich konkretisiert.
Erhält ein Unternehmen von einem Wettbewerber kommerziell sensible Informationen – etwa über künftige Preise, Mengen oder andere strategische Entscheidungen –, kann es sich nicht ohne Weiteres darauf berufen, selbst keine Informationen preisgegeben zu haben. Nach der Rechtsprechung, auf welche die Leitlinien zurückgreifen, kann vielmehr vermutet werden, dass ein Unternehmen die erhaltenen Informationen bei seinem Marktverhalten berücksichtigt, wenn es weiterhin auf dem betreffenden Markt tätig bleibt. Für die kartellrechtliche Verantwortlichkeit kommt es daher auch auf das Verhalten des Empfängers an.
Dieser Punkt kann besonders kritisch sein. Er spricht das Risiko an, dass ein Unternehmen zunächst ohne eigene Tätigkeit mit in einer Wettbewerbsbeschränkung hineinrutscht. Der rechtliche Vorwurf, der ihm dann gemacht werden kann, ist, dass es auf die einseitig durch andere Unternehmen offengelegte wettbewerbssensitive Information nicht angemessen reagiert hat. Es muss vielmehr die Vermutung widerlegen, dass es die so erhaltenen Informationen irgendwie wettbewerbsschädlich verwendet.
Das gilt unabhängig vom Kommunikationsweg. Sensible Informationen können in einer Besprechung oder Verbandssitzung ebenso offengelegt werden wie per E‑Mail, Chat, Telefonat oder über digitale Werkzeuge. Die Leitlinien beziehen außerdem mittelbare Informationsflüsse über Dritte und sogenannte Hub-and-Spoke-Konstellationen ausdrücklich in ihre Betrachtung ein. Die 2023 eingeführten Erläuterungen sollen gerade die Verantwortlichkeit der verschiedenen Beteiligten an solchen Informationsflüssen genauer erfassen.
Wie kann sich der Empfänger distanzieren?
Wer unverlangt sensible Informationen eines Wettbewerbers erhält, muss deshalb gegebenenfalls deutlich machen, dass er an diesem Informationsaustausch nicht teilnehmen will. Die Horizontal-Leitlinien nennen ausdrücklich die öffentliche Distanzierung als mögliche Vorkehrung gegen eine kartellrechtliche Verantwortlichkeit. Maßgeblich ist dabei nicht eine bloß innerlich ablehnende Haltung, sondern ob die anderen Beteiligten erkennen können, dass das Unternehmen an der Abstimmung nicht teilnehmen will.
In einer Besprechung kann dies beispielsweise bedeuten, der weiteren Offenlegung sensibler Informationen ausdrücklich zu widersprechen und erforderlichenfalls die Besprechung zu verlassen. Bei elektronischer Kommunikation kann der Empfänger dem Absender mitteilen, dass er entsprechende Informationen nicht erhalten möchte. Für geplante Kooperationen nennen die Leitlinien daneben organisatorische Vorkehrungen wie Clean Teams oder unabhängige Trustees, mit denen sich der Zugang zu kommerziell sensiblen Informationen begrenzen lässt.
Für Verbände ist dieser Punkt besonders wichtig. Dass ein einzelnes Mitglied eine Diskussion über künftige Preise oder andere Wettbewerbsparameter nicht selbst angestoßen hat, schließt seine Verantwortlichkeit nicht notwendig aus. Entscheidend kann vielmehr werden, wie es auf die Offenlegung reagiert hat.
Einseitige Offenlegung ist nicht dasselbe wie einseitiges Verhalten
Dabei sollte man zwei Fragen auseinanderhalten. Die bloße einseitige geschäftliche Entscheidung eines Unternehmens fällt grundsätzlich nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV. Etwas anderes ist die Offenlegung dieser Entscheidung gegenüber Wettbewerbern, wenn dadurch eine Kommunikation entsteht, die eine Koordinierung des Marktverhaltens ermöglicht.
Damit schließt sich auch der Kreis zum vorherigen Abschnitt über öffentliche Ankündigungen: Nicht jede einseitige Veröffentlichung einer Preisentscheidung begründet eine abgestimmte Verhaltensweise. Die rechtliche Bewertung hängt davon ab, ob und unter welchen Umständen aus der einseitigen Offenlegung eine wettbewerbliche Koordinierung zwischen mehreren Unternehmen entsteht.
Mittelbarer Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern: Hub-and-Spoke, Plattformen und Algorithmen
Sensible Informationen müssen nicht unmittelbar zwischen Wettbewerbern ausgetauscht werden. Schon in einem Beitrag von 2018 habe ich den Informationsaustausch über einen Intermediär als eigenständiges Problem behandelt und von dort die Verbindung zu Plattformen und Algorithmen gezogen. Die Horizontal-Leitlinien 2023 greifen diese Entwicklung inzwischen ausdrücklich auf und behandeln den indirekten Informationsaustausch in einem eigenen Abschnitt (Rz. 401 ff. Horizontal-Leitlinien 2023).
Die Kommission nennt als mögliche Intermediäre insbesondere Dienstleister, Plattformbetreiber, Anbieter von Optimierungsinstrumenten, Verbände, Lieferanten und Kunden sowie gemeinsame Algorithmen. Der kartellrechtliche Ausgangspunkt bleibt derselbe wie beim unmittelbaren Austausch: Auch der Informationsfluss über einen Dritten kann die Unsicherheit über das Verhalten von Wettbewerbern vermindern und dadurch eine Koordinierung ermöglichen oder stabilisieren. Je nach Sachverhalt können sowohl die beteiligten Wettbewerber als auch der Intermediär gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV verstoßen.
Hub-and-Spoke-Konstellationen
Eine klassische Erscheinungsform ist die Hub-and-Spoke-Konstellation. Mehrere Wettbewerber – die „Spokes“ – kommunizieren nicht notwendig unmittelbar miteinander, sondern über einen gemeinsamen Dritten – den „Hub“. Die Kommission nennt etwa einen Hersteller oder Lieferanten, der Informationen zwischen mehreren Händlern vermittelt, sowie umgekehrt einen Händler, über den mehrere Hersteller Informationen austauschen.
Die Einschaltung eines Dritten beseitigt den horizontalen Charakter einer solchen Koordinierung nicht. Entscheidend ist vielmehr, ob über den Intermediär sensible Geschäftsinformationen zwischen Wettbewerbern fließen und welche Kenntnis die Beteiligten hiervon besitzen.
Das ist zugleich die Verbindung zur Verbandstätigkeit. Ein Wirtschaftsverband kann als gemeinsame Stelle einen mittelbaren Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern ermöglichen. Nicht jeder Informationsfluss über einen Verband ist deshalb eine Hub-and-Spoke-Koordination; neben einer abgestimmten Verhaltensweise kann insbesondere auch ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung vorliegen. Strukturell zeigen beide Konstellationen aber, dass Art. 101 AEUV nicht dadurch umgangen werden kann, dass Wettbewerber einen gemeinsamen Intermediär einschalten.
Plattformen als Intermediäre
Die Horizontal-Leitlinien übertragen diesen Ansatz ausdrücklich auf Online-Plattformen. Eine Plattform kann als Hub fungieren, wenn sie den Informationsaustausch zwischen ihren gewerblichen Nutzern ermöglicht, koordiniert oder durchsetzt. Als Beispiele nennt die Kommission die Sicherung bestimmter Margen oder Preisniveaus. Auch technische Maßnahmen der Plattform können relevant sein, wenn sie etwa verhindern, dass Plattformnutzer Endkunden niedrigere Preise oder andere Vorteile anbieten.
Damit kommt es nicht darauf an, ob eine Plattform lediglich Nachrichten zwischen Wettbewerbern weiterleitet. Auch ihre technische Architektur kann eine Koordinierungsfunktion übernehmen. Der Intermediär kann Informationen sammeln, strukturieren und weitergeben oder durch die Gestaltung seiner Systeme ein bestimmtes Verhalten der Marktteilnehmer erleichtern oder durchsetzen.
Gemeinsame Algorithmen und Pricing Tools
Besonders deutlich aktualisieren die Leitlinien die Problematik für gemeinsam genutzte Algorithmen. Die Kommission unterscheidet dabei zwischen grundsätzlich unproblematischer Marktbeobachtung und möglicher Koordinierung.
Ein Unternehmen darf einen Algorithmus grundsätzlich mit öffentlich verfügbaren Daten speisen. Problematisch kann es dagegen werden, wenn mehrere Wettbewerber einem gemeinsamen Optimierungs- oder Preisbildungsinstrument sensible Geschäftsdaten zuführen und dieses Instrument daraus geschäftliche Entscheidungen ableitet. Die Kommission nennt ausdrücklich das Beispiel eines von einem einzigen IT-Unternehmen angebotenen Pricing Tools, in dem sensible Informationen verschiedener Wettbewerber aggregiert werden. Eine solche Konstruktion kann horizontaler Kollusion gleichkommen.
Damit ändert die Digitalisierung weniger die kartellrechtliche Grundfrage als den technischen Mechanismus des Informationsaustauschs. Der Algorithmus kann die Funktion übernehmen, die früher ein menschlicher Intermediär ausgeübt hätte.
Wer haftet beim mittelbaren Informationsaustausch?
Die Einschaltung eines Intermediärs wirft allerdings eine zusätzliche Zurechnungsfrage auf. Nicht jedes Unternehmen haftet bereits deshalb, weil seine Daten auf irgendeinem Weg bei einem Wettbewerber ankommen. Die Horizontal-Leitlinien verlangen deshalb eine Einzelfallprüfung der Rolle jedes Beteiligten und stellen insbesondere auf dessen Kenntnis vom Informationsfluss ab.
Für das Unternehmen, das sensible Informationen bereitstellt, nennt die Kommission insbesondere drei relevante Konstellationen: Es kann ausdrücklich oder stillschweigend damit einverstanden sein, dass der Dritte die Informationen an Wettbewerber weitergibt; es kann gerade beabsichtigen, die Informationen über den Dritten offenzulegen; oder es konnte die Weitergabe vernünftigerweise vorhersehen und war bereit, dieses Risiko hinzunehmen. Erlangt der Dritte die Informationen dagegen ohne Wissen des Unternehmens und gibt sie eigenmächtig weiter, oder war eine solche Weitergabe vernünftigerweise nicht vorhersehbar, folgt daraus nach den Leitlinien nicht ohne Weiteres eine Beteiligung des informationsgebenden Unternehmens.
Auch beim Empfänger genügt der bloße Informationszufluss nicht für jede Konstellation. Die Leitlinien stellen darauf ab, ob er die wettbewerbswidrigen Ziele des informationsgebenden Unternehmens und des Intermediärs kannte und durch sein eigenes Verhalten dazu beitragen wollte.
Die Grundfrage bleibt also dieselbe. Damit lässt sich auch der mittelbare Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern in das bisherige Prüfraster einordnen. Zu den Fragen nach Sensibilität, Zukunftsbezug, Aktualität, Individualisierung und Marktstruktur tritt eine weitere hinzu:
Wer weiß, dass welche Informationen über den Intermediär an welche Wettbewerber gelangen, und welche Funktion erfüllt der Intermediär bei der Koordinierung?
Bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung?
Schließlich ist nicht jeder kartellrechtlich relevante Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern bereits wegen seines Gegenstands verboten. Für die Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV ist zwischen bezweckten und bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen zu unterscheiden. Diese Unterscheidung ist praktisch erheblich: Liegt eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vor, müssen wettbewerbswidrige Auswirkungen nicht mehr nachgewiesen werden.
Die Horizontal-Leitlinien 2023 formulieren hierfür einen allgemeinen Maßstab. Ein Informationsaustausch ist danach als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung anzusehen, wenn die ausgetauschten Informationen kommerziell sensibel sind und der Austausch geeignet ist, die Unsicherheit der Beteiligten über Zeitpunkt, Umfang und Einzelheiten künftiger Änderungen ihres Marktverhaltens zu beseitigen. Entscheidend bleiben Inhalt und Ziel des Austauschs sowie sein rechtlicher und wirtschaftlicher Kontext. Dazu gehören insbesondere die betroffenen Waren oder Dienstleistungen und die tatsächlichen Funktionsbedingungen und Strukturen des Marktes.
Künftige Preise und Mengen als Kernbereich
Besonders kritisch als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung bleibt der Austausch über das künftige Preis- oder Mengenverhalten. Die Kommission nennt in den Leitlinien mehrere Fallgruppen, die nach der Rechtsprechung oder Entscheidungspraxis bereits als bezweckte Beschränkungen eingeordnet wurden. Dazu gehören insbesondere Informationen über gegenwärtige Preise und künftige Preisabsichten, gegenwärtige oder künftige Produktionskapazitäten sowie gegenwärtige oder künftige Geschäftsstrategien.
Die Leitlinien 2023 gehen damit allerdings über die früher besonders hervorgehobene Fallgruppe individualisierter Informationen über beabsichtigte künftige Preise und Mengen hinaus. Auch andere kommerziell sensible Informationen können eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung begründen. Die Kommission verlangt insoweit eine Einzelfallprüfung nach Inhalt, Ziel sowie rechtlichem und wirtschaftlichem Kontext. Sie hat das Kapitel zum Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern gerade wegen der fortentwickelten Rechtsprechung und neuer Formen des Daten- und Informationsaustauschs nahezu vollständig neu gefasst.
Das ist für die praktische Prüfung wichtig: Die Bezeichnung einer Information als „sensibel“ beantwortet noch nicht die Frage, ob ihr Austausch bereits eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung darstellt.
Auch öffentliche Ankündigungen können bezweckte Beschränkungen sein
Die zuvor dargestellte Problematik des Price Signaling ordnet die Kommission ausdrücklich in diese Dogmatik ein. Eine öffentliche Erklärung über künftige Absichten hinsichtlich zentraler Wettbewerbsparameter wie Preisen oder Mengen kann je nach Ziel sowie rechtlichem und wirtschaftlichem Kontext eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung darstellen.
Noch deutlicher formuliert die Kommission für öffentliche Erklärungen, die keinen erkennbaren Kundennutzen haben, Wettbewerbern aber mitteilen, wie sie sich verhalten sollen, welche Folgen ein bestimmtes Verhalten haben wird oder wie das veröffentlichende Unternehmen auf ihr Verhalten reagieren wird: Eine solche Kommunikation behandelt sie als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung.
Wann kommt es auf die Auswirkungen an?
Fällt ein Informationsaustausch nicht in die Kategorie der bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen, ist damit seine Vereinbarkeit mit Art. 101 AEUV noch nicht geklärt. Dann muss geprüft werden, ob er spürbare wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen hat oder wahrscheinlich haben wird.
Hier gewinnen die Kriterien besonderes Gewicht, die wir bereits für das allgemeine Prüfraster herausgearbeitet haben: Art und strategische Bedeutung der Informationen, Aktualität, Individualisierbarkeit und Häufigkeit des Austauschs sowie die Eigenschaften des betroffenen Marktes. Ein Informationsaustausch kann insbesondere Koordinierung erleichtern, wenn er die Markttransparenz so verändert, dass Unternehmen das Verhalten ihrer Wettbewerber besser vorhersehen oder überwachen können.
Damit unterscheidet sich auch die Funktion der Marktanalyse:
Bei der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung dient der wirtschaftliche und rechtliche Kontext der Feststellung, ob der Austausch seiner Natur nach hinreichend wettbewerbsschädlich ist. Bei der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung muss dagegen untersucht werden, welche tatsächlichen oder wahrscheinlichen Auswirkungen der Informationsaustausch auf den Wettbewerb hat.
Informationsaustausch kann auch wettbewerbsfördernd sein
Die Horizontal-Leitlinien gehen nicht davon aus, dass Informationsaustausch generell wettbewerbsschädlich ist. Er kann Informationsasymmetrien reduzieren, Benchmarking ermöglichen, Unternehmen effizientere Entscheidungen erlauben oder neue Produkte und Geschäftsmodelle fördern. Die Kommission betont dies auch bei der Neufassung von 2023 ausdrücklich.
Besonders anschaulich sind Data Pools. Selbst wenn dort teilweise kommerziell sensible Daten zusammengeführt werden, liegt nicht notwendig eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vor. Die Kommission nennt als Beispiel einen Datenpool, der Informationsasymmetrien auf einem nicht konzentrierten Markt abbaut und Verbrauchern Vorteile bringt, sofern der Austausch sensibler Daten zur Erreichung dieses wettbewerbsfördernden Ziels notwendig und verhältnismäßig bleibt.
Mittlerweile haben Daten eine erhebliche eigenständige wirtschaftliche und damit auch wettbewerbliche Relevanz erhalten. Eine damit einhergehende spannende Frage ist die des Datenzugangs, die wir vor kurzem in einem Beitrag über Fahrzeugdaten ausführlicher besprochen haben.
Kann ein wettbewerbsbeschränkender Informationsaustausch freigestellt sein?
Auch wenn ein Informationsaustausch den Wettbewerb im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV beschränkt, ist damit die kartellrechtliche Prüfung noch nicht beendet. Die Zusammenarbeit kann nach Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt sein. Dafür muss sie zur Verbesserung der Warenerzeugung oder ‑verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, die Verbraucher angemessen an den entstehenden Vorteilen beteiligen und darf den beteiligten Unternehmen nur solche Beschränkungen auferlegen, die hierfür unerlässlich sind. Zudem darf sie nicht die Möglichkeit eröffnen, den Wettbewerb für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren auszuschalten.
Hierzu gibt es sogenannte Gruppenfreistellungsverordnungen, die einzelne Maßnahmen von der Anwendung des Verbots aus Art. 101 Abs. 1 AEUV freistellen. Diese enthalten regelmäßig sehr spezifische Voraussetzungen, Rückausnahmen wie etwa schwarze Klauseln und Schwellwerte. Einzelne Gruppenfreistellungsverordnungen enthalten dabei auch spezifische Aussagen über den Kontakt und Informationsaustausch zwischen Unternehmen.
Wann wird aus Informationsaustausch ein Kartell?
Eine weitere begriffliche Trennung ist sinnvoll. Nicht jede Zuwiderhandlung durch Informationsaustausch ist bereits ein Kartell. Zielt die Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise aber darauf, das Wettbewerbsverhalten zu koordinieren oder Wettbewerbsparameter zu beeinflussen, kann der Informationsaustausch selbst Teil eines Kartells sein.
Die Kommission nennt insbesondere die Koordinierung von Verkaufs- oder Einkaufspreisen und sonstigen Geschäftsbedingungen, Produktions- oder Absatzquoten, Markt- und Kundenaufteilungen sowie Angebotsabsprachen. Informationsaustausch kann außerdem ein bereits bestehendes Kartell stabilisieren, indem die Beteiligten damit überwachen, ob die vereinbarten Bedingungen eingehalten werden.
Welche Folgen kann ein kartellrechtswidriger Informationsaustausch haben?
Ein unzulässiger Informationsaustausch ist kein banales Compliance-Problem. Liegt eine Vereinbarung, ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung oder eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB vor, kommen behördliche Verfahren, erhebliche Geldbußen und private Schadensersatzansprüche in Betracht. Bei Verbänden treten besondere Risiken hinzu.
Ermittlungen durch Kommission und Bundeskartellamt
Kartellrechtswidriger Informationsaustausch kann Gegenstand eines Verfahrens der Europäischen Kommission oder des Bundeskartellamts sein. Die Behörden verfügen dabei über weitreichende Ermittlungsbefugnisse. Dazu gehören insbesondere Auskunftsverlangen und unangekündigte Nachprüfungen in Geschäftsräumen.
Gerade Informationsaustauschverfahren hängen häufig stark von der internen Kommunikation der Beteiligten ab. E‑Mails, Messenger-Nachrichten, Sitzungsunterlagen, Präsentationen oder Protokolle von Verbandstreffen können deshalb für die Beweisführung erhebliche Bedeutung gewinnen.
Bußgelder
Die Europäische Kommission kann bei vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstößen gegen Art. 101 AEUV Geldbußen von bis zu 10 % des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes des beteiligten Unternehmens bzw. der Unternehmensvereinigung verhängen (Art. 23 Abs. 2 VO 1/2003). Das deutsche Kartellbußgeldrecht sieht ebenfalls umsatzbezogene Bußgeldrahmen vor.
Informationsaustausch kann dabei entweder selbst die Zuwiderhandlung bilden oder Bestandteil eines weitergehenden Kartells sein. Besonders hohe Risiken bestehen deshalb, wenn der Austausch der Koordinierung von Preisen, Mengen, Kunden oder anderen wesentlichen Wettbewerbsparametern dient.
Schadensersatz
Neben der behördlichen Durchsetzung steht die private Kartellrechtsdurchsetzung. Wer durch einen Verstoß gegen Art. 101 AEUV oder § 1 GWB einen Schaden erleidet, kann insbesondere nach § 33a GWB Schadensersatz verlangen.
Praktisch besonders relevant wird dies, wenn der Informationsaustausch zu einer Koordinierung von Preisen geführt hat. Abnehmer können dann geltend machen, aufgrund des Wettbewerbsverstoßes überhöhte Preise gezahlt zu haben. Eine bestandskräftige Entscheidung einer Wettbewerbsbehörde kann für spätere Schadensersatzverfahren erhebliche Bedeutung entfalten; für Entscheidungen deutscher Wettbewerbsbehörden und der Europäischen Kommission ist insbesondere die Bindungswirkung nach § 33b GWB zu beachten.
Besondere Risiken für Verbände und ihre Mitglieder
Für Unternehmensvereinigungen gelten besondere Regeln. Bezieht sich eine Zuwiderhandlung auf die Tätigkeit ihrer Mitglieder, kann sich die Obergrenze einer von der Kommission verhängten Geldbuße nach Art. 23 Abs. 2 UAbs. 3 VO 1/2003 nach der Summe der Gesamtumsätze der auf dem von der Zuwiderhandlung betroffenen Markt tätigen Mitglieder richten.
Kann der Verband eine gegen ihn verhängte Geldbuße nicht zahlen, sieht Art. 23 Abs. 4 VO 1/2003 zudem unter bestimmten Voraussetzungen eine Inanspruchnahme seiner Mitglieder vor. Die rechtliche Trennung zwischen Verband und Mitgliedsunternehmen schließt ein finanzielles Risiko der Mitglieder daher nicht notwendig aus.
Daneben können die Mitgliedsunternehmen selbst Adressaten eines Kartellverfahrens sein, wenn sie an der Abstimmung beteiligt waren. Die Nutzung eines Verbandes als Kommunikationskanal schirmt die beteiligten Unternehmen nicht von kartellrechtlicher Verantwortlichkeit ab.
Persönliche Verantwortlichkeit
Schließlich kann ein Kartellrechtsverstoß nicht ausschließlich das Unternehmen betreffen. Im deutschen Recht kommt bei Beteiligung von Leitungspersonen eine persönliche ordnungswidrigkeitenrechtliche Verantwortlichkeit in Betracht; daneben können Aufsichts- und Organisationspflichten relevant werden. Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen unterscheiden sich allerdings von der kartellrechtlichen Verantwortlichkeit des Unternehmens und sollten deshalb nicht mit ihr gleichgesetzt werden.
Sind Benchmarking und Marktstatistiken kartellrechtlich zulässig?
Benchmarking und Marktstatistiken sind nicht schon deshalb kartellrechtlich problematisch, weil Wettbewerber hierfür Informationen zur Verfügung stellen. Entscheidend bleibt, welche Informationen ausgetauscht werden und welche Rückschlüsse die beteiligten Unternehmen daraus auf das individuelle Marktverhalten ihrer Wettbewerber ziehen können.
Das Risiko lässt sich insbesondere erneut durch Aggregation, Anonymisierung und einen ausreichenden zeitlichen Abstand der verwendeten Daten begrenzen. Je weniger sich einzelne Unternehmen oder konkrete Geschäftsvorgänge aus den Ergebnissen zurückrechnen lassen, desto geringer ist regelmäßig das Risiko, dass die Markttransparenz in wettbewerblich problematischer Weise erhöht wird. Bei stark konzentrierten Märkten kann allerdings auch eine formal aggregierte Statistik Rückschlüsse auf einzelne Wettbewerber ermöglichen.
Eine zusätzliche Absicherung kann darin liegen, die Daten durch einen unabhängigen Dritten erheben und auswerten zu lassen. Dieser sollte den beteiligten Unternehmen nur die aggregierten Ergebnisse zur Verfügung stellen und keinen gegenseitigen Zugriff auf die zugrunde liegenden Individualdaten ermöglichen.
Wie lässt sich Informationsaustausch kartellrechtskonform gestalten?
Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern ist nicht generell verboten. Unternehmen können legitime Gründe haben, Daten gemeinsam auszuwerten, Marktstatistiken zu erstellen, Benchmarking zu betreiben oder innerhalb eines Verbandes Informationen zusammenzuführen. Entscheidend ist, den Austausch so auszugestalten, dass Wettbewerber daraus möglichst keine Rückschlüsse auf das individuelle gegenwärtige oder künftige Marktverhalten anderer Unternehmen ziehen können.
Die Horizontal-Leitlinien 2023 nennen hierfür verschiedene Vorkehrungen. Welche davon erforderlich sind, hängt von Art und Zweck des jeweiligen Informationsaustauschs ab.
Aggregierung und Anonymisierung
Ein wesentliches Mittel ist die hinreichende Aggregierung der Daten. Werden Informationen verschiedener Unternehmen so zusammengefasst, dass Beiträge einzelner Wettbewerber nicht mehr erkennbar oder rekonstruierbar sind, sinkt regelmäßig ihr strategischer Informationswert.
Entscheidend ist dabei die tatsächliche Rückrechenbarkeit. Auf Märkten mit wenigen Teilnehmern kann auch eine formal aggregierte Statistik Rückschlüsse auf einzelne Unternehmen zulassen. Eine bestimmte Mindestzahl von Unternehmen bietet deshalb für sich genommen noch keine allgemeine kartellrechtliche „Safe-Harbour“-Grenze.
Historische statt aktueller Daten
Auch ein ausreichender Zeitabstand kann die wettbewerbliche Sensibilität vermindern. Je älter Informationen sind, desto weniger lassen sie regelmäßig auf das gegenwärtige oder künftige Marktverhalten eines Wettbewerbers schließen.
Wie schnell Informationen historisch werden, hängt allerdings vom jeweiligen Markt ab. Auf einem Markt mit häufigen Preis- und Mengenänderungen verlieren Daten ihren strategischen Wert schneller als bei langfristigen Verträgen oder seltenen Anpassungsentscheidungen. Eine allgemeingültige Frist lässt sich deshalb nicht festlegen.
Umfang und Häufigkeit begrenzen
Der Informationsaustausch sollte sich auf diejenigen Daten beschränken, die für den legitimen Zweck tatsächlich erforderlich sind. Dasselbe gilt für die Häufigkeit. Ein fortlaufender oder sehr häufiger Austausch aktueller Daten kann Wettbewerbern erheblich mehr Erkenntnisse über das Verhalten ihrer Konkurrenten vermitteln als eine gelegentliche Auswertung.
Die Gestaltung sollte deshalb von ihrem Zweck ausgehen: Welche Informationen werden tatsächlich benötigt, in welcher Granularität und in welchen zeitlichen Abständen?
Clean Teams und unabhängige Dritte
Lässt sich die Verarbeitung sensibler Unternehmensdaten nicht vermeiden, können Clean Teams oder unabhängige Trustees den Informationsfluss begrenzen (Rz. 407 Horizontal-Leitlinien 2023). Einzelne sensible Daten werden dann zwar für einen bestimmten Zweck verarbeitet, gelangen aber nicht zu den Personen, die bei den beteiligten Unternehmen wettbewerbliche Entscheidungen treffen.
Entscheidend bleibt wiederum die konkrete Ausgestaltung. Die Einschaltung eines Dritten beseitigt das kartellrechtliche Problem nicht, wenn dieser anschließend individualisierte sensible Informationen zwischen Wettbewerbern weitergibt. Wie beim mittelbaren Informationsaustausch kommt es darauf an, wer auf welche Informationen zugreifen kann und was mit ihnen geschieht.
Zugriffsrechte und technische Vorkehrungen
Bei digitalen Datenpools, Plattformen und gemeinsamen IT-Systemen können zusätzlich technische Zugangsbeschränkungen erforderlich sein. Zugriffsrechte können beispielsweise so ausgestaltet werden, dass Unternehmen nur aggregierte Ergebnisse erhalten, während die zugrunde liegenden individualisierten Daten technisch abgeschottet bleiben.
Gerade bei algorithmischer Verarbeitung sollte deshalb nicht allein betrachtet werden, welche Daten ein Nutzer unmittelbar sehen kann. Relevant ist auch, welche Daten in das gemeinsame System einfließen und ob ein Algorithmus daraus Informationen oder Empfehlungen erzeugt, die das Wettbewerbsverhalten der Teilnehmer koordinieren können.
Regeln für Verbände und Sitzungen
Bei Verbänden kommt der organisatorischen Gestaltung besondere Bedeutung zu. Tagesordnung und Gegenstand von Sitzungen sollten klar feststehen. Diskussionen über allgemeine Markt- oder Kostenentwicklungen sollten nicht in einen Austausch darüber übergehen, wie einzelne Mitgliedsunternehmen künftig ihre Preise, Mengen oder sonstigen Wettbewerbsparameter festlegen wollen.
Dasselbe gilt für Verbandsstatistiken und gemeinsame Veröffentlichungen. Bei ihnen sollte insbesondere geprüft werden, ob die zugrunde liegenden Daten ausreichend aggregiert und historisch sind und ob eine gemeinsame öffentliche Erklärung lediglich Marktbedingungen beschreibt oder Aussagen über das künftige Wettbewerbsverhalten der Mitglieder enthält.
Umgang mit unverlangt erhaltenen Informationen
Schließlich sollte geregelt sein, wie mit unverlangt übermittelten sensiblen Informationen eines Wettbewerbers umzugehen ist. Bloßes Schweigen kann problematisch sein, wenn dadurch der Eindruck entsteht, der Empfänger beteilige sich an dem Informationsaustausch.
Je nach Situation kann deshalb eine ausdrückliche Distanzierung erforderlich sein, um die Vermutung zu widerlegen, das Unternehmen werde die erhaltenen Informationen wettbewerbswidrig einsetzen. Bei Sitzungen kann dies auch bedeuten, einer entsprechenden Diskussion zu widersprechen und erforderlichenfalls die Besprechung zu verlassen. Bei elektronisch übermittelten Informationen sollte dokumentiert werden, dass der Empfänger solche Informationen nicht erhalten möchte.
Kein schematischer Safe Harbour
Keine dieser Maßnahmen schafft für sich allein einen allgemeinen sicheren Bereich. Aggregierung, Zeitverzug, Clean Teams oder die Einschaltung eines unabhängigen Dritten ersetzen nicht die Prüfung des konkreten Informationsaustauschs.
Die Gestaltung sollte vielmehr dieselben Fragen spiegeln, die auch für die kartellrechtliche Beurteilung maßgeblich sind:
Welche Informationen werden ausgetauscht, wie aktuell und individualisiert sind sie, wer erhält Zugang, wie häufig erfolgt der Austausch und welche Rückschlüsse auf das künftige Wettbewerbsverhalten ermöglicht er?
