Diesen Artikel hatte ich vor wenigen Jahren bereits einmal bei Telemedicus veröffentlich.
Immer mal wieder gibt es eine Debatte um Gefahren, die von Algorithmen ausgehen. Als neuartige technologische Instrumente scheinen sie uns irgendwie menschliche Handlungen abzunehmen. Eine von vielen Forderungen ist die nach einer Regulierung von Algorithmen, mehr noch sogar einer „kartellrechtlichen Regulierung“. Lassen sich derartige Forderungen aber durchsetzen und wäre das Kartellrecht der richtige Aufhänger? Gibt es möglicherweise bereits rechtliche Grundlagen für etwas wie einen „Algorithmen-TÜV”?
Sind Algorithmen ein kartellrechtliches Problem?
Algorithmen beherrschen die politische Debatte bereits seit längerem. Sie werden als stellvertretender Begriff für eine Vielzahl an Problemen herangezogen, die sich (scheinbar) auch rechtlich bewältigen lassen müssten: Algorithmen nehmen Handlungen vor, einerseits wie zuvor noch Menschen, andererseits noch viel schneller und unüberschaubarer. Sie werden auch mit „künstlicher Intelligenz” in Verbindung gebracht, einem weiteren aktuellen philosophischen wie auch rechtlichen Thema. Gemeinsam ist der Argwohn, es würden zukünftig virtuelle Intelligenzen, Roboter und andere (quasi-)autonome Einheiten den Menschen aus seiner Verantwortung verdrängen.
Wie kann dies überhaupt ein kartellrechtliches Problem sein? Könnte man nicht argumentieren, dass immer autonomeres Handeln zu immer geringerer kartellrechtlicher Verantwortlichkeit führt? Oder noch weiter: Führen Algorithmen zu mehr Annonymität und können menschlich gesteuerte Unternehmen allein deshalb nicht mehr haften? Das Störgefühl sagt bereits das Gegenteil: Ein marktbeherrschendes Unternehmen kann sich seiner Verantwortung nicht dadurch entziehen, dass ein Preismissbrauch erst durch einen Algorithmus umgesetzt wurde. So entschied es bereits das Bundeskartellamt zur algorithmischen Preissetzung einer deutschen Airline.
Für das Verbot abgestimmter Verhaltensweisen gilt Ähnliches: vor wenigen Jahren hat der EuGH ein kartellbehördliches Bußgeld bestätigt, das aufgrund einer Preiskoordinierung über eine Plattform erlassen wurde. Der Betreiber einer Vertriebsplattform für Reisen hatte in den Voreinstellungen für seine Business-Kunden eine Beschränkung der Preisgestaltungsmöglichkeiten aufgenommen. Dies sah die zuständige Behörde als kartellrechtlichen „Hardcore-Verstoß” – nicht nur des Plattform-Betreibers, sondern auch der Unternehmen, die diese Plattform nutzten und die Preisgestaltung akzeptierten. Denn im Rahmen der Voreinstellung konnten sich die Unternehmen zunächst darauf verlassen, dass auch die anderen an die Plattform angeschlossenen Unternehmen ihre Preisgestaltung nicht weiter ausschöpfen. Sie haften unmittelbar selbst als Teilnehmer der kartellrechtswidrigen Abstimmung über die Plattform. Diese Konstellation wird auch als Hub-and-Spoke-Kartell beschrieben: Wie bei einem Rad mit Narbe und Speichen kann in der Mitte ein Unternehmen durch seine sternförmigen Geschäftsbeziehungen das Verhalten der anderen Unternehmen koordinieren. Wird der Plattform-Betreiber ersetzt, lässt dies die Haftung der angeschlossenen Unternehmen nicht entfallen. Stattdessen wird der Koordinator lediglich technologisch abstrahiert. David Saive und ich hatten das in einem gemeinsamen Aufsatz für die NZKart damals zusammen gefasst.
Kartellrecht oder Regulierung
Zusammenfassend lässt sich jedenfalls sagen, dass bereits das geltende Kartellrecht eine Antwort auf den Einsatz algorithmischer Hilfsmittel kennt. Dabei gilt hier wie auch bei sonstigem Handeln: alles, was nicht von den ausdrücklichen Verbotsvorschriften erfasst ist, ist erlaubt. Das Kartellrecht reguliert dabei allerdings nicht, sondern setzt lediglich missbräuchlich bzw. wettbewerbswidrig ausgeübter Wettbewerbsfreiheit eng auszulegende Grenzen. Das bedeutet für den Einsatz von Algorithmen, dass dies solange kartellrechtlich unbedenklich ist, wie kein Verstoß gegen eine Verbotsvorschrift vorliegt. Allerdings sind die Grenzen zwischen erlaubtem wettbewerblichen Verhalten und verbotener Wettbewerbsbeschränkung nicht immer so eindeutig (nach-)vollziehbar. Noch schwieriger ist dies für Unternehmen, die sich zwar an das geltende Kartellrecht halten müssen, andererseits aber ihre Wettbewerbsfreiheiten ausleben und damit innovativ sein wollen. Wenn technische Sachverhalte aber immer komplexer werden, können die kartellrechtlichen Verwicklungen und eine angemessene Compliance damit ebenso herausfordernder werden.
Hinzu kommt, dass durchaus ein Bedürfnis nach einer echten Regulierung von Algorithmen zu bestehen scheint. Dabei geht es um einen vorhergesteckten engen Rahmen an gesetzlichen Vorschriften, innerhalb dessen sich Algorithmen bewegen dürfen. Dies widerspricht zunächst dem geltenden Wettbewerbsrecht, das gerade keinen engen rechtlichen Rahmen bereitstellt. Der Unterschied besteht darin, dass wettbewerbliches Handeln grundsätzlich frei ist – solange es nicht entweder gegen die kartellrechtlichen Verbotsvorschriften verstößt oder reguliert ist. Ein „TÜV“ würde aber bedeuten, dass eine unternehmerische Maßnahme erst noch genehmigt werden müsste. Eine Genehmigung für ein bestimmtes wettbewerbliches Handeln ist dem Kartellrecht jedoch fremd. Jedoch muss es nicht gleich die „harte“ Regulierung sein, wenn sich auch andere Möglichkeiten finden, um jedenfalls wettbewerbliche Missstände rechtlich zu bewältigen.
Rechtssicherheit durch behördliches Handeln?
Wie kommt das Kartellrecht nun in die Rolle, einerseits Wettbewerb und andererseits Rechtssicherheit zu ermöglichen, wenn es doch eigentlich nicht regulieren soll? Eine Lösung könnte in den Entscheidungen der Kartellbehörden liegen. Diese haben grundsätzlich die Möglichkeit, den beteiligten Unternehmen ein kartellrechtswidriges Verhalten zu untersagen. Ebenso können sie Unternehmen aber auch Maßnahmen zur Beseitigung auferlegen, die eine hohe gestalterische Wirkung haben. Das bedeutet, dass nicht das Verbot im Mittelpunkt der Entscheidung steht, sondern die Gestaltung selbst. Aus rechtlicher Sicht kann dies gerechtfertigt sein, wenn es mildere und angemessenere Maßnahmen gibt als ein schlichtes Verbot. In die Abwägung, ob dies der Fall ist, müssen die Umstände des Einzelfalls miteinbezogen werden.
Was aber, wenn diese Umstände des Einzelfalls derart komplex sind, dass weder ein Verbot noch einseitige gestalterische Maßnahmen angemessen wären? Ein Beispiel hierfür können kollusive wettbewerbsbeschränkende Abstimmungen über Konsensalgorithmen sein, wie sie häufig bei der Blockchain-Technologie zum Einsatz kommen. In diesen Fällen könnten ähnlich wie bei einer Plattform wettbewerblich sensitive Informationen ausgetauscht oder Preise abgesprochen werden. Durch die besonderen technischen Verstrickungen dieser Technologie könnten diese Informationen zum einen zur Kenntnis eines jeden einzelnen Blockchain-Teilnehmers gelangen. Zum anderen würden diese Informationen über den Konsensalgorithmus abgesichert. Problematisch ist dabei jedoch nicht allein die Frage einer Zurechnung von Wissen – es geht um eine angemessene Durchsetzung des Kartellrechts. Bei der Blockchain-Technologie müssen aus technischen Gründen eine Vielzahl an Personen an einer Handlung mitwirken, damit sie überhaupt stattfinden kann. Das gilt auch für die Umsetzung etwaiger behördlicher Untersagungsverbote. Diese müssten sich an alle an einem Konsens Beteiligten richten, damit sich diese daran halten könnten. Informationen sind jedoch immer relativ in ihrer Bedeutung. Für einige Unternehmen könnten zum Beispiel Angaben über Vertriebsgebiete, Preise oder wettbewerbliche Strategien völlig unbedeutend sein, weil sie sich in einer gänzlich anderen Branche bewegen, aber dennoch das gleiche Netzwerk verwenden. In materiell-kartellrechtlicher Hinsicht wären sie damit möglicherweise nicht verantwortlich, müssten aber aus technischer Hinsicht dennoch an der Beseitigung mitwirken. Die Alternative wäre wohl nur eine vollständige Untersagung des Betriebs der gesamten Plattform, was in aller Regel unangemessen wäre. Die kartellbehördliche Durchsetzung steht hier vor einem Dilemma.
Lösungen könnten darin zu sehen sein, dass die Kartellbehörden schon vorab ihre Einschätzungen dazu kommunizieren, unter welchen Voraussetzungen sie in jedem Fall nicht einschreiten würden. Zum Beispiel werden regelmäßig in Mitteilungen der EU-Kommission horizontale oder vertikale Maßnahmen dargestellt, die jedenfalls kartellrechtlich unbedenklich wären. In die Breite wirkende komplexe Abstimmungssachverhalte wie hier könnten dabei bereits jetzt zum Teil über die bisherigen Ausführungen zu Standard- und Normsetzungen durch die Unternehmen im Wettbewerb erfasst sein. Ein in der Praxis gebräuchliches Instrument sind außerdem die Gruppenfreistellungsverordnungen im Zusammenhang mit Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 Abs. 2 GWB. In diesen sind für das Verbot wettbewerbsbeschränkender abgestimmter Verhaltensweisen typisierte Fälle beschrieben, bei denen eine Maßnahme kartellrechtlich unbedenklich ist. Dies ist jedoch nicht für das Marktmachtmissbrauchsverbot vorgesehen. Außerdem setzt dieses Vorgehen erst auf einer nachgelagerten Stufe an, wenn schon eine tatbestandliche Maßnahme feststeht. In materieller Hinsicht knüpfen Freistellungen an Effizienz und Verbraucherwohlfahrt an. Jedoch geht es bei der Frage des behördlichen Einschreitens nicht um Ausnahmen, sondern bereits um von vorneherein als rechtmäßig beschriebene Maßnahmen. Diese können aber ebenso völlig ohne Betrachtung von Effizienz und Verbraucherwohlfahrt kartellrechtlich unbedenklich sein – nämlich wenn bereits keine abgestimmte Verhaltensweise besteht oder ein zwar marktmächtiges Unternehmen seine Marktmacht nicht missbraucht. Vergleichbar wäre jedoch, dass nach außen für den Rechtsbetroffenen bindende Regeln geschaffen würden, auf die er sich verlassen kann. Der „TÜV” würde also entweder eher in die Richtung einer behördlichen Selbstbindung gehen, oder aber eine „Selbstzertifizierung” der Unternehmen im Wettbewerb darstellen.
Aber auch dieses Vorgehen hat einen weiteren Kritikpunkt. Denn im Wettbewerb müssen Unternehmen die Möglichkeit haben, sich grundsätzlich frei verhalten zu können. Würde eine Behörde ihnen nunmehr zu verstehen geben, welche Maßnahmen per se zulässig wären, könnte dies ebenso nachteilige Auswirkungen auf den Wettbewerb haben. Die Unternehmen könnten sich nämlich derart fest an die Einschätzungen der Behörden verlassen, dass sie kein anderes Verhalten wählen, auch wenn es kartellrechtlich zulässig wäre. Damit könnte im schlimmsten Fall von derartigen behördlichen Äußerungen eine Art „chilling effect” ausgehen. Gleichzeitig haben die Kartellbehörden ähnlich wie auch die sonstigen Akteure im Wettbewerb nur begrenztes Wissen. Dies kann sich nicht nur in in Hinsicht der technisch komplexen Sachverhalte ergeben, sondern auch der damit zusammenhängenden wettbewerblichen Wertungen. Würden deshalb vermeintlich ganzheitliche Wertungen bekannt gegeben, könnte dies mit dem Risiko massiver Fehleinschätzungen ganzer Branchen verbunden sein. Zudem würde die jeweilige Kartellbehörde ebenso stark in Richtung einer Marktaufsicht gerückt. Wirklich erfolgversprechend in praktischer Hinsicht kann deshalb wohl nur eine tatsächliche Einzelfalleinschätzung sein, die dann aber wiederum sämtliche relevante Umstände berücksichtigt. Die Behörden verfügen über derartige Befugnisse bereits nach geltendem Recht im Zuge der Vorabentscheidung.
