Rechtsschutz gegen geförderten Überbau von Telekommunikationsnetzen

Aktu­ell wer­den groß­flä­chig Gel­der der öffent­li­chen Hand in Breit­band­för­der­ver­fah­ren ver­teilt. Hier­durch wird ins­be­son­de­re in länd­li­chen Gebie­ten der Aus­bau ange­trie­ben. Doch nicht immer wer­den damit legi­ti­me Zie­le ver­folgt. Für ande­re Unter­neh­men, die bei einer Aus­wahl über­gan­gen wur­den, kann eine För­de­rung zudem erheb­li­che wett­be­werb­li­che und wirt­schaft­li­che Nach­tei­le bedeu­ten. Ent­spre­chend stellt sich für sie die Fra­ge nach einem wirk­sa­men gericht­li­chen Rechtsschutz.

Die­ser Bei­trag soll eine kur­ze Über­sicht zu Mög­lich­kei­ten geben, dass und wie sich Unter­neh­men gegen eine bei­hil­fe­rechts­wid­ri­ge Begüns­ti­gung eines Wett­be­wer­bers weh­ren können.

Hintergrund Beihilferecht

Die Grund­la­gen fin­den sich zunächst im euro­päi­schen Bei­hil­fe­recht, ins­be­son­de­re Art. 107 AEUV. Mate­ri­ell-recht­lich stellt Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV eine zen­tra­le Vor­schrift dar. Danach dür­fen rechts­wid­ri­ge Bei­hil­fen nicht durch­ge­führt wer­den und müs­sen rück­ab­ge­wi­ckelt wer­den. Ein Rechts­schutz für betrof­fe­ne Dritt­un­ter­neh­men zielt auf eine Durch­set­zung die­ser Vor­schrift ab, dass also der Staat mit einer För­de­rung ver­bun­de­ne wirt­schaft­li­che Vor­tei­le rück­gän­gig macht. Dane­ben kann ein Unter­neh­men grund­sätz­lich Scha­dens­er­satz­an­sprü­che wegen der Ver­let­zung des Durch­füh­rungs­ver­bots gel­tend machen.

Ergän­zend gel­ten die EU-Breit­band­leit­li­ni­en, die Giga­bit-Rah­men­richt­li­ni­en der Bun­des­re­pu­blik und die Giga­bit-Leit­li­ni­en des BMDV (vor­mals BMVI). Im Wesent­li­chen sehen die­se Bei­hil­fe­re­ge­lun­gen zwei Model­le vor: einer­seits die Wirt­schaft­lich­keits­lü­cken­för­de­rung und ande­rer­seits das in der Pra­xis rele­van­te­re Betrei­ber­mo­dell. Bei letz­te­rem wird ein Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­netz im Eigen­tum des För­der­ge­bers errich­tet und anschlie­ßend ver­güns­tigt für eine lan­ge Lauf­zeit an das geför­der­te Unter­neh­men verpachtet.

Mängel bei der Bestimmung der Förderfähigkeit

Grund­la­ge einer Breit­band­för­de­rung ist eine bestehen­de För­der­fä­hig­keit. Knapp erläu­tert bedeu­tet dies, dass ein Markt­ver­sa­gen fest­ge­stellt wird, das nicht mehr durch die freie Wirt­schaft aus­ge­gli­chen wer­den kann. Die bis­he­ri­gen För­der­be­din­gun­gen arbei­ten dabei mit Schwell­wer­ten bei den zur Ver­fü­gung ste­hen­den Bit­ra­ten der Anschlüs­se. Seit Beginn die­ses Jah­res ist das allei­ni­ge Kri­te­ri­um noch, ob Glas­fa­ser­net­ze aus­ge­baut wer­den oder nicht. Ob eine För­der­fä­hig­keit besteht, wird über ein öffent­li­ches Markt­er­kun­dungs­ver­fah­ren ermit­telt. Die­ses muss sich kon­kret auf die beab­sich­tig­te För­der­maß­nah­me beziehen.

An die­ser Stel­le schon muss die För­der­stel­le sicher stel­len, dass wei­ter­hin ein Vor­rang des pri­vat­wirt­schaft­li­chen Aus­baus besteht. Das bedeu­tet, dass sie hier den Sach­ver­halt sen­si­bel ermit­teln muss. Dazu gehö­ren ins­be­son­de­re die Erhe­bung und Berück­sich­ti­gung der rele­van­ten Daten. Kri­tisch für ein För­der­ver­fah­ren ist dabei beson­ders, wenn schon die öffent­li­che Stel­le posi­ti­ve Kennt­nis von bestehen­den Net­zen oder eigen­wirt­schaft­li­cher Aus­bau­ab­sich­ten von Unter­neh­men hat. Eigen­wirt­schaft­lich täti­ge Unter­neh­men kön­nen die För­de­rung durch frei­wil­li­ge Abga­be einer ver­bind­li­chen Aus­bau­zu­sa­ge abwenden.

In der Pra­xis sind Stel­len gele­gent­lich sehr forsch bei der Ein­lei­tung eines Markt­er­kun­dungs­ver­fah­rens dabei. Bereits die Ein­lei­tung kann sich jedoch nach­tei­lig auf die wirt­schaft­li­che Stel­lung bereits vor Ort akti­ver Unter­neh­men aus­wir­ken. Ver­stärkt wird dies noch durch öffent­li­che Kund­ga­ben einer Kom­mu­ne, die dar­auf schlie­ßen las­sen, dass bereits ein bestimm­tes Unter­neh­men für den Betrieb aus­ge­wählt wurde.

Mängel bei der Auswahl eines begünstigten Unternehmens

Soweit ein Gebiet för­der­fä­hig ist, kann eine För­de­rung nur nach einer öffent­li­chen Aus­schrei­bung statt­fin­den. Auch die­se muss sich auf das kon­kre­te För­der­ver­fah­ren bezie­hen und darf nicht all­ge­mein vor­weg fest­ste­hen. Das bedeu­tet also, dass in Bezug auf die kon­kre­te För­der­maß­nah­me der Betrieb aus­ge­schrie­ben wor­den sein muss.

Der För­der­ge­ber darf sich hier­bei ins­be­son­de­re nicht vor­ab schon auf ein bestimm­tes Unter­neh­men fest­le­gen. Viel­mehr muss er sicher stel­len, dass es einen fai­ren Wett­be­werb um die Aus­schrei­bung als Betrei­ber gibt. Die­ses Vor­ge­hen ersetzt den Nach­teil bei einem staat­li­chen Ein­grei­fen in den Wett­be­werbs­pro­zess, dass näm­lich im Ergeb­nis ein Unter­neh­men ein­sei­tig begüns­tigt wird.

Zusätz­lich ver­pflich­tet § 155 Abs. 1 TKG den Eigen­tü­mer und den Betrei­ber des geför­der­ten Net­zes dazu, einen offe­nen Netz­zu­gang bereit zustel­len. Die­ser kann not­falls über ein Streit­bei­le­gungs­ver­fah­ren vor der BNetzA gere­gelt werden.

Welcher Rechtsweg?

Noch nicht abschlie­ßend geklärt ist, wel­cher Rechts­weg eröff­net ist. Der Ver­wal­tungs­rechts­weg ver­langt eine öffent­lich-recht­li­che Strei­tig­keit. Dies könn­te hier zwei­fel­haft sein, weil die ange­grif­fe­ne Begüns­ti­gung eines Unter­neh­mens regel­mä­ßig in einem Ver­trag gere­gelt wird. Aller­dings sind die Bedin­gun­gen die­ser Ver­trags­mus­ter regu­liert. Abge­schlos­se­ne Ver­trä­ge müs­sen zudem der BNetzA vor­ge­legt wer­den. Das spricht dafür, dass trotz eines vor­lie­gen­den Ver­tra­ges die Ver­wal­tungs­ge­rich­te ent­schei­den müssen.

Über den Autor

Porträtbild von Dr. Sebastian Louven

Dr. Sebastian Louven

Ich bin seit 2016 selbstständiger Rechtsanwalt und berate vorwiegend zum Kartellrecht und Telekommunikationsrecht. Seit 2022 bin ich Fachanwalt für internationales Wirtschaftsrecht.

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