Aktuell werden großflächig Gelder der öffentlichen Hand in Breitbandförderverfahren verteilt. Hierdurch wird insbesondere in ländlichen Gebieten der Ausbau angetrieben. Doch nicht immer werden damit legitime Ziele verfolgt. Für andere Unternehmen, die bei einer Auswahl übergangen wurden, kann eine Förderung zudem erhebliche wettbewerbliche und wirtschaftliche Nachteile bedeuten. Entsprechend stellt sich für sie die Frage nach einem wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz.
Dieser Beitrag soll eine kurze Übersicht zu Möglichkeiten geben, dass und wie sich Unternehmen gegen eine beihilferechtswidrige Begünstigung eines Wettbewerbers wehren können.
Hintergrund Beihilferecht
Die Grundlagen finden sich zunächst im europäischen Beihilferecht, insbesondere Art. 107 AEUV. Materiell-rechtlich stellt Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV eine zentrale Vorschrift dar. Danach dürfen rechtswidrige Beihilfen nicht durchgeführt werden und müssen rückabgewickelt werden. Ein Rechtsschutz für betroffene Drittunternehmen zielt auf eine Durchsetzung dieser Vorschrift ab, dass also der Staat mit einer Förderung verbundene wirtschaftliche Vorteile rückgängig macht. Daneben kann ein Unternehmen grundsätzlich Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung des Durchführungsverbots geltend machen.
Ergänzend gelten die EU-Breitbandleitlinien, die Gigabit-Rahmenrichtlinien der Bundesrepublik und die Gigabit-Leitlinien des BMDV (vormals BMVI). Im Wesentlichen sehen diese Beihilferegelungen zwei Modelle vor: einerseits die Wirtschaftlichkeitslückenförderung und andererseits das in der Praxis relevantere Betreibermodell. Bei letzterem wird ein Telekommunikationsnetz im Eigentum des Fördergebers errichtet und anschließend vergünstigt für eine lange Laufzeit an das geförderte Unternehmen verpachtet.
Mängel bei der Bestimmung der Förderfähigkeit
Grundlage einer Breitbandförderung ist eine bestehende Förderfähigkeit. Knapp erläutert bedeutet dies, dass ein Marktversagen festgestellt wird, das nicht mehr durch die freie Wirtschaft ausgeglichen werden kann. Die bisherigen Förderbedingungen arbeiten dabei mit Schwellwerten bei den zur Verfügung stehenden Bitraten der Anschlüsse. Seit Beginn dieses Jahres ist das alleinige Kriterium noch, ob Glasfasernetze ausgebaut werden oder nicht. Ob eine Förderfähigkeit besteht, wird über ein öffentliches Markterkundungsverfahren ermittelt. Dieses muss sich konkret auf die beabsichtigte Fördermaßnahme beziehen.
An dieser Stelle schon muss die Förderstelle sicher stellen, dass weiterhin ein Vorrang des privatwirtschaftlichen Ausbaus besteht. Das bedeutet, dass sie hier den Sachverhalt sensibel ermitteln muss. Dazu gehören insbesondere die Erhebung und Berücksichtigung der relevanten Daten. Kritisch für ein Förderverfahren ist dabei besonders, wenn schon die öffentliche Stelle positive Kenntnis von bestehenden Netzen oder eigenwirtschaftlicher Ausbauabsichten von Unternehmen hat. Eigenwirtschaftlich tätige Unternehmen können die Förderung durch freiwillige Abgabe einer verbindlichen Ausbauzusage abwenden.
In der Praxis sind Stellen gelegentlich sehr forsch bei der Einleitung eines Markterkundungsverfahrens dabei. Bereits die Einleitung kann sich jedoch nachteilig auf die wirtschaftliche Stellung bereits vor Ort aktiver Unternehmen auswirken. Verstärkt wird dies noch durch öffentliche Kundgaben einer Kommune, die darauf schließen lassen, dass bereits ein bestimmtes Unternehmen für den Betrieb ausgewählt wurde.
Mängel bei der Auswahl eines begünstigten Unternehmens
Soweit ein Gebiet förderfähig ist, kann eine Förderung nur nach einer öffentlichen Ausschreibung stattfinden. Auch diese muss sich auf das konkrete Förderverfahren beziehen und darf nicht allgemein vorweg feststehen. Das bedeutet also, dass in Bezug auf die konkrete Fördermaßnahme der Betrieb ausgeschrieben worden sein muss.
Der Fördergeber darf sich hierbei insbesondere nicht vorab schon auf ein bestimmtes Unternehmen festlegen. Vielmehr muss er sicher stellen, dass es einen fairen Wettbewerb um die Ausschreibung als Betreiber gibt. Dieses Vorgehen ersetzt den Nachteil bei einem staatlichen Eingreifen in den Wettbewerbsprozess, dass nämlich im Ergebnis ein Unternehmen einseitig begünstigt wird.
Zusätzlich verpflichtet § 155 Abs. 1 TKG den Eigentümer und den Betreiber des geförderten Netzes dazu, einen offenen Netzzugang bereit zustellen. Dieser kann notfalls über ein Streitbeilegungsverfahren vor der BNetzA geregelt werden.
Welcher Rechtsweg?
Noch nicht abschließend geklärt ist, welcher Rechtsweg eröffnet ist. Der Verwaltungsrechtsweg verlangt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Dies könnte hier zweifelhaft sein, weil die angegriffene Begünstigung eines Unternehmens regelmäßig in einem Vertrag geregelt wird. Allerdings sind die Bedingungen dieser Vertragsmuster reguliert. Abgeschlossene Verträge müssen zudem der BNetzA vorgelegt werden. Das spricht dafür, dass trotz eines vorliegenden Vertrages die Verwaltungsgerichte entscheiden müssen.
