Seit Januar 2021 gibt es den sogenannten Tipping-Paragrafen. Es handelt sich dabei um folgenden eingefügten § 20 Abs. 3a GWB:
“Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.”
Die Vorschrift wurde im Zusammenhang mit der 10. GWB-Novelle eingefügt und soll außerhalb des Marktmachtmissbrauchsverbots Handlungen aufgreifen, die besonders wettbewerbsschädlich sind. Dies erklärt auch die systematische Einbindung in § 20 GWB, der seit jeher das Missbrauchsverbot für Fälle unterhalb der Marktbeherrschung eröffnete. Sie knüpft an § 20 Abs. 3 GWB an, der auf die überlegene Marktmacht gegenüber Wettbewerbern abstellt und sich anders als § 20 Abs. 1 GWB auf das horizontale Verhältnis bezieht.
In der Regelung wird eine Fallgruppe ergänzt, wann ein Marktverhalten eines Unternehmens mit überlegener Marktmacht eine unbillige Behinderung darstellt. Das Unternehmen muss danach auf einem Markt im Sinne des § 18 Abs. 3a GWB die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindern und hierdurch die ernstliche Gefahr begründen, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird. Hierzu die zusätzlichen Tatbestandsmerkmale noch einmal im Detail:
- Behinderung der eigenständigen Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber: Hierbei sind grundsätzlich alle Maßnahmen erfasst, die sich zu einer derartigen Behinderung eignen. Das dürfte sich aus der Anknüpfung an § 20 Abs. 3 GWB ergeben.
- Auf einem Markt im Sinne des § 18 Abs. 3a GWB: Die Behinderung muss sich auf diesem Markt ergeben, nicht aber das behindernde Unternehmen muss zwingend (schon) selbst auf diesem tätig sein. In der Praxis ergibt sich dies aber daraus, dass der Behinderungstatbestand im horizontalen Verhältnis anwendbar ist. Ein Wettbewerber, der auf einem Markt im Sinne des § 18 Abs. 3a GWB behindert wird, wird aber regelmäßig dann ein ähnliches Geschäftsmodell wie das ihn behindernde Unternehmen haben. Dass letzteres nicht selbst auf diesem Markt tätig sein muss, hat auch einen wettbewerbspolitischen Sinn: Erfasst sein können damit nämlich auch aggressive Maßnahmen eines Unternehmens, das erst durch diese in den Markt eintritt. Ob dieses damit aber auf dem Markt tätig ist, ist für eine Wettbewerbsbeschränkung nicht erheblich.
- Begründung der ernstlichen Gefahr, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird: Damit wird deutlich, dass es sich um einen Gefährdungstatbestand handelt. In diesem Zusammenhang ist auch das – etwas sperrige – Merkmal des Leistungswettbewerbs zu lesen. Man kann es als besondere Abwägungsstufe lesen, die im Zusammenhang mit den Netzwerkeffekten steht. Denn wenn ein betroffenes Unternehmen diese nicht mehr aus eigener Leistung heraus erzielen kann, dann wird damit der Leistungswettbewerb erheblich gefährdet. Der Markt muss dafür noch nicht umgekippt sein, sondern es reicht das Drohen aus.
Die Vorschrift hat sehr schnell eine Anwendung in der Auseinandersetzung zwischen zwei Online-Immobilienvermittlungsplattformen gefunden. Dort hatte ein Unternehmen bestimmte Rabatt-Gestaltungen verwendet, die sich auf die Möglichkeit zur parallelen Nutzung mehrerer Plattformen auswirkte. Die Gerichte sahen hierin einheitlich einen Verstoß gegen § 20 Abs. 3a GWB (LG Berlin, Urt. v. 8.4.2021 – 16 O 73/21 Kart; LG Berlin, Urt. v. 14.12.2021 – 15 O 290/21 Kart; LG Berlin, Urt. v. 24.2.2022 – 16 O 82/22 Kart; KG Berlin, Beschl. v. 11.2.2022, U 4/21 Kart, NZKart 2022, 215).
