Im Bereich der öffentlichen Breitbandförderung gibt es seit 2021 die Vorschrift des § 155 Abs. 1 TKG. Danach hat müssen Eigentümer und Betreiber öffentlich geförderter Infrastrukturen einen diskriminierungsfreien, offenen Netzzugang zu fairen und angemessenen Bedingungen gewähren. Die Vorschrift ermöglicht Wettbewerbern einen Direktanspruch als Abhilfe für die mit der Förderung einhergehende Wettbewerbsverzerrung.
Entgeltfestlegung im Streitbeilegungsverfahren nach § 155 TKG
Doch was, wenn die Frage des “Ob” eines offenen Netzzugangs zwar geklärt ist, beim “Wie” des Zugangs jedoch Fragen offen sind? Wenn keine Vereinbarung nach § 155 Abs. 1 TKG zustande kommt, kann die BNetzA zwei Monate ab Eingang des Antrags gemäß § 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG im Streitbeilegungsverfahren eine verbindliche Entscheidung fällen. Gemäß § 149 Abs. 4 TKG legt die BNetzA dabei die fairen und angemessenen Bedingungen einschließlich der Entgelte des Netzzugangs fest.
Der letzte Teil dieser Regelung bedeutet, dass grundsätzlich auch die Entgelte des offenen Netzzugangs nach § 155 Abs. 1 TKG Teil des Streitbeilegungsverfahrens sein können. Einen harten Kontrollmaßstab scheint die Vorschrift dabei auf den ersten Blick nicht zu bieten, da ihr Wortlaut keine Aussage zu den Entgelten enthält. Allerdings muss der offene Netzzugang zu fairen und angemessenen Bedingungen gewährt werden. Wäre ein Entgelt nicht fair oder angemessen, so würde diese ebenso keinem offenen Netzzugang entsprechen.
Wie werden Vorleistungsentgelte bestimmt?
Wann sind Vorleistungsentgelte fair und angemessen? Den Maßstab bilden vor allem die europäischen Beihilfevorschriften. Die EU-Breitbandleitlinien sehen hierfür drei Methoden vor:
- veröffentlichte Vergleichspreise aus wettbewerbsintensiveren Gebieten
- bereits regulierte Entgelte
- eine kostenorientierte Entgeltbestimmung.
Welche Methode anzuwenden ist, hängt vom jeweiligen Förderregime ab. Die Bundesnetzagentur hat die Anforderungen in ihren Grundsätzen zu § 155 TKG zusammengefasst.
Welche Bedeutung haben Preis-Kosten-Scheren und Dumping?
Die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle ist von der Entgeltfestlegung nach § 155 TKG zu unterscheiden.
Eine Preis-Kosten-Schere kann entstehen, wenn die Spanne zwischen den Vorleistungsentgelten und den Endkundenpreisen eines Unternehmens nicht ausreicht, damit ein effizienter Wettbewerber auf dem Endkundenmarkt tätig werden kann. Bei sogenannten Dumping- oder Verdrängungspreisen geht es dagegen um unangemessen niedrige Preise, mit denen Wettbewerber vom Markt verdrängt werden können.
Für das Streitbeilegungsverfahren nach § 155 TKG hat die Bundesnetzagentur inzwischen klargestellt, dass sie die Vorleistungsentgelte anhand der einschlägigen beihilferechtlichen Vorgaben bestimmt. Eine eigenständige Festlegung einer angemessenen Spanne zwischen Vorleistungs- und Endkundenpreisen sieht die Beschlusskammer nicht als zulässig an (BK11-24 – 004 vom 27. November 2024, Rn. 84).
Das bedeutet jedoch nicht, dass Preis-Kosten-Scheren oder Verdrängungspreise generell zulässig wären. Bei entsprechender Marktmacht können sie insbesondere gegen § 19 GWB, Art. 102 AEUV oder § 37 TKG verstoßen. Ob ein Missbrauch vorliegt, muss allerdings gesondert geprüft werden. Ein niedriger Endkundenpreis oder ein befristeter Rabatt genügt dafür allein nicht.
Der offene Netzzugang nach § 155 TKG soll wirksamen Wettbewerb auf öffentlich geförderten Netzen ermöglichen. Die Vorleistungsbedingungen müssen deshalb so ausgestaltet sein, dass andere Unternehmen technisch und wirtschaftlich konkurrierende Endkundenangebote bereitstellen können. Daraus folgt aber keine allgemeine Regulierung der Endkundenpreise durch die Beschlusskammer 11.
