Mit der letzten TKG-Novelle wurde der Anwendungsbereich des allgemeinen und speziellen Telekommunikationsrechts erweitert. Dies hängt ganz maßgeblich mit der Aufnahme von sogenannten interpersonellen Telekommunikationsdiensten zusammen. Diese stellen eine dritte Kategorie neben den Internetzugangsdiensten und den Diensten zur überwiegenden Signalübertragung dar.
Für die Praxis ist dies besonders relevant, weil zahlreiche Dienste nunmehr ausdrücklich vom Telekommunikationsrecht erfasst werden. Damit können sie auch von zahlreichen Pflichten erfasst werden, ganz vorne dem strengen Telekommunikationsdatenschutz.
Der Gesetzgeber gibt allerdings auch die Möglichkeit, wann ein Angebot jedenfalls nicht mehr als Telekommunikationsdienst erfasst ist: Wenn die Dienste eine interpersonelle und interaktive Telekommunikation lediglich als untrennbar mit einem anderen Dienst verbundene untergeordnete Nebenfunktion ermöglichen.
Um diese sogenannten untergeordneten Nebenfunktionen geht es in diesem Beitrag. Dabei wird sich zeigen, dass nicht allein schon die Verknüpfung mit anderen Nicht-Telekommunikationsleistungen ausreicht und diese Rückausnahme sehr eng ausgelegt werden wird.
Wie ist die Rechtslage?
Die Einordnung eines Dienstes entscheidet darüber, welche materiell-rechtlichen Pflichten für ihn gelten. Vor allem die Vorschriften des TTDSG richten sich nach den Begrifflichkeiten des TKG. Das TTDSG regelt unter anderem den bereichsspezifischen Datenschutz für Telekommunikation und das Fernmeldegeheimnis. § 3 Abs. 2 TTDSG nimmt unter anderem Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten und Anbieter von ganz oder teilweise geschäftsmäßig angebotenen Telekommunikationsdiensten in den Pflichtenbereich mit auf.
Es gibt noch weitere Regelungen, die an den Begriff des Telekommunikationsdienstes anknüpfen, hier nur eine erste Auswahl:
- Meldepflicht nach § 5 TKG
- Jahresfinanzbericht nach § 6 TKG
- Kundenschutz nach Teil 3
- Öffentliche Sicherheit nach Teil 10 Abschnitt 1
Was ein Telekommunikationsdienst ist, definiert § 3 Nr. 61 TKG. Diese Definition erfasst drei Gruppen
- Internetzugangsdienste
- interpersonelle Telekommunikationsdienste
- Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen bestehen, wie Übertragungsdienste, die für Maschine-Maschine-Kommunikation und für den Rundfunk genutzt werden
Die zweite Gruppe ist neu aufgenommen worden. Sie geht zurück auf eine entsprechende Ausweitung des Begriffs „elektronischer Kommunikationsdienst“ in Art. 2 Nr. 4 EECC-Richtlinie (Richtlinie EU 2018/1972), der entsprechend die Aufnahme eines „interpersonellen Kommunikationsdienstes“ vorsieht. Dieser interpersonelle Kommunikationsdienst ist in der Richtlinie in Art. 2 Nr. 5 EECC definiert:
gewöhnlich gegen Entgelt erbrachter Dienst, der einen direkten interpersonellen und interaktiven Informationsaustausch über elektronische Kommunikationsnetze zwischen einer endlichen Zahl von Personen ermöglicht, wobei die Empfänger von den Personen bestimmt werden, die die Kommunikation veranlassen oder daran beteiligt sind; dazu zählen keine Dienste, die eine interpersonelle und interaktive Kommunikation lediglich als untrennbar mit einem anderen Dienst verbundene untergeordnete Nebenfunktion ermöglichen;
Art. 2 Nr. 5 EECC; Hervorhebung nicht im Original
Entsprechend wurde für die deutsche Regelung eine Definition in § 3 Nr. 24 TKG aufgenommen:
Im Sinne dieses Gesetzes ist oder sind […]
„interpersoneller Telekommunikationsdienst“ ein gewöhnlich gegen Entgelt erbrachter Dienst, der einen direkten interpersonellen und interaktiven Informationsaustausch über Telekommunikationsnetze zwischen einer endlichen Zahl von Personen ermöglicht, wobei die Empfänger von den Personen bestimmt werden, die die Telekommunikation veranlassen oder daran beteiligt sind; dazu zählen keine Dienste, die eine interpersonelle und interaktive Telekommunikation lediglich als untrennbar mit einem anderen Dienst verbundene untergeordnete Nebenfunktion ermöglichen;
§ 3 Nr. 24 TKG; Hervorhebung nicht im Original
Die begrifflichen Unterschiede zwischen „Kommunikation“ in der Richtlinie und Telekommunikation im Gesetz sind für unsere Zwecke zunächst nicht relevant. Hervorheben möchte ich vielmehr den jeweils zweiten Halbsatz in beiden Vorschriften, der eine Rückausnahme regelt, wann also bestimmte Dienste nicht als interpersonelle Telekommunikationsdienste erfasst werden. Maßgeblich ist dafür, dass der Dienst eine nur untergeordnete Nebenfunktion bei einem anderen Dienst darstellt.
Welcher Dienst hat eine untergeordnete Nebenfunktion?
Die untergeordnete Nebenfunktion stellt also ein Negativmerkmal dar. In diesen Fällen werden Dienste also nicht als interpersonelle Telekommunikationsdienste eingeordnet, sodass die oben dargestellten Besonderheiten des Telekommunikationsrechts nicht gelten würden. Es liegt also völlig nahe zu wissen, was unter diese Ausnahmeregel fällt.
Unmittelbar aus dem Gesetz ergibt sich dazu nichts. Jedoch lassen sich aus dem Zweck der Vorschrift und der Entstehungsgeschichte einige Rückschlüsse ziehen. So heißt es etwa in Erwägungsgrund 17 EECC-Richtlinie:
Ein Dienst sollte ausnahmsweise nicht als interpersoneller Kommunikationsdienst betrachtet werden, sofern es sich bei der interpersonellen und interaktiven Kommunikationseinrichtung lediglich um eine unbedeutende und mit einem anderen Dienst verbundene reine Nebenfunktion handelt, die aus objektiven technischen Gründen nicht ohne den Hauptdienst genutzt werden kann, und sofern seine Integration nicht dazu dient, die Anwendbarkeit der Vorschriften für elektronische Kommunikationsdienste zu umgehen. Als Bestandteile einer Ausnahme von der Begriffsbestimmung sollten der Begriff „unbedeutend“ und das Bestimmungswort „reine Nebenfunktion“ eng und vom objektiven Standpunkt des Endnutzers betrachtet ausgelegt werden. Ein Merkmal einer interpersonellen Kommunikation könnte als unbedeutend angesehen werden, wenn es nur einen sehr begrenzten objektiven Nutzen für den Endnutzer aufweist und in der Realität von Endnutzern kaum verwendet wird. Ein Beispiel für ein Merkmal, das als nicht unter die Definition des Begriffs „interpersonelle Kommunikationsdienste“ fallend angesehen werden könnte, könnte grundsätzlich und je nach den Merkmalen der Kommunikationseinrichtung des Dienstes ein Kommunikationskanal in Online-Spielen sein.
Erwägungsgrund 17 EECC; Hervorhebungen nicht im Original
Die meisten springen hier bis zum letzten Satz und nehmen das Beispiel des Kommunikationskanals in Online-Spielen als Referenz. Das mag wohl ein Fall von denen sein, die der Richtliniengeber ausdrücklich nicht mehr erfasst sieht. Davor enthält der Erwägungsgrund jedoch noch ein paar Hinweise, die ich hier einmal zusammenfasse. Eine untergeordnete Nebenfunktion liegt danach also nahe, wenn:
- der Dienst aus objektiv technischen Gründen nicht ohne den Hauptdienst genutzt werden kann. Bei dem angesprochenen Kommunikationskanal in einem Online-Spiel etwa müsste man sich bei den meisten wohl zunächst einwählen oder anmelden bzw. das Spiel starten. Man hat hier das Beispiel eines gemeinsamen capture the flag vor Augen, bei dem sich die aktiven Spieler untereinander absprechen.
- die Integration des Dienstes nicht dazu dient, die Anwendbarkeit der Vorschriften für elektronische Kommunikationsdienste zu umgehen. Die Begriffserweiterung dient in Teilen auch der Möglichkeit, Überwachungsvorschriften auszuweiten. Es liegt nahe, dass der Gesetzgeber hier auch schon an die Möglichkeit einer Umgehung denkt.
- die interpersonelle Kommunikation nur einen sehr begrenzten objektiven Nutzen für den Endnutzer aufweist.
- die interpersonelle Kommunikation ansonsten von Endnutzern kaum verwendet wird.
Der Richtliniengeber weist darauf hin, dass das Merkmal eng auszulegen ist. Es lässt sich also auch eine Kontrollfrage stellen: Kann der Kommunikationsdienst trotz seiner Integration auch isoliert verwendet werden? Hierzu später.
Die Erläuterungen zur unbedeutenden Nebenfunktion macht sich der Gesetzgeber der TKG-Novelle 2021 weitgehend zueigen. So findet sich in der Begründung des Bundestages folgender Abschnitt:
Nicht als interpersoneller Telekommunikationsdienst gelten auch Dienste, deren interpersonelle und interaktive Kommunikationseinrichtung nur eine untergeordnete, unbedeutende und mit einem anderen Dienst verbundene reine Nebenfunktion einnimmt, die aus objektiv technischen Gründen nicht ohne den Hauptdienst genutzt werden kann, und sofern seine Integration nicht dazu dient, die Anwendbarkeit der Vorschriften für Telekommunikationsdienste zu umgehen. Als Bestandteile einer Ausnahme von der Begriffsbestimmung sollten der Begriff „unbedeutend“ und das Bestimmungswort „reine Nebenfunktion“ eng und vom objektiven Standpunkt des Endnutzers betrachtet ausgelegt werden. Ein Merkmal einer interpersonellen Kommunikation könnte als unbedeutend angesehen werden, wenn es nur einen sehr begrenzten objektiven Nutzen für den Endnutzer aufweist und in der Realität von Endnutzern kaum verwendet wird. Ein Beispiel für ein Merkmal, das als nicht unter die Definition des Begriffs „interpersonelle Telekommunikationsdienste“ fallend angesehen werden könnte, könnte grundsätzlich und je nach den Merkmalen der Kommunikationseinrichtung des Dienstes ein Kommunikationskanal in Online-Spielen sein (vgl. hierzu insgesamt Erwägungsgrund 17 Richtlinie (EU) 2018/1972).
BT-Drs 19:26108, S. 231 f.
Hier kommt lediglich noch die Erläuterung hinzu, dass es auf den objektiven Standpunkt des Endnutzers ankommt, nicht also die subjektive Widmung des Diensteanbieters. Damit ist also die genannte Rückausnahme auf einen sehr engen Anwendungsbereich begrenzt und wird regelmäßig bei integrierten Kommunikationsfunktionen eher nicht greifen.
Wann werden untergeordnete Dienste isoliert genutzt?
Die Erläuterungen in Erwägungsgrund 17 der EECC-Richtlinie deuten bereits darauf hin, dass es auf eine isolierte Nutzbarkeit des Dienstes ankommt. Dies nimmt auch der deutsche Gesetzgeber wieder mit auf.
Die Integration von Kommunikationsfunktionen in Gesamtangebote stellt allerdings auch wiederum keine Ausnahme dar. Sie kommt nicht allzu selten vor. Die Kommunikationsfunktionen eines Metaversums dürften etwa zu großen Teilen in die virtuellen Erlebniswelten integriert werden. Denn es kommt dort nicht mehr allein auf das Kommunizieren an sich an, sondern auch den virtuellen Kontext.
Und damit wiederum könnte es Spiele bei Meta geben, die zusätzlich Kommunikationsfunktionen enthalten. Entspricht dies noch dem Beispiel aus der Richtlinie und der Gesetzesbegründung? Untergeordnet wäre sie wohl nicht, eher sogar ein Hauptzweck. Es liegt näher, dass hier bei einer engen Auslegung auch ein interpersoneller Telekommunikationsdienst angenommen wird.
