Gemäß § 155 Abs. 1 TKG kön­nen Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­men offe­nen Netz­zu­gang zu öffent­lich geför­der­ten Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­li­ni­en ver­lan­gen. Kommt kei­ne Eini­gung zustan­de, kann die BNetzA im Wege eines Streit­bei­le­gungs­ver­fah­rens ange­ru­fen wer­den, aller­dings erst, wenn seit Ein­gang des Antrags zwei Mona­te ver­gan­gen sind. In einem aktu­el­len Ver­fah­ren hat das Ver­wal­tungs­ge­richt Köln hier­zu genau­er aus­ge­führt, wel­che for­mel­len Anfor­de­run­gen an einen sol­chen Antrag zu stel­len sind.

Zugangsverfahren und Streitbeilegungsverfahren

Ein behörd­li­ches Streit­bei­le­gungs­ver­fah­ren wegen Aus­ein­an­der­set­zun­gen über den offe­nen Netz­zu­gang nach § 155 Abs. 1 TKG kommt nach § 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG in Betracht. Die BNetzA kann dann eine ver­bind­li­che Ent­schei­dung zwi­schen den Par­tei­en tref­fen. Vor­her muss jedoch der Zugang begeh­ren­de Betrei­ber eines Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­zes nach die­ser Ver­fah­rens­vor­schrift einen Antrag gestellt haben. Ist dies nicht der Fall, ist das Streit­bei­le­gungs­ver­fah­ren for­mell unzulässig.

Aus die­sen Erwä­gun­gen folgt, dass vor dem behörd­li­chen Streit­bei­le­gungs­ver­fah­ren zwin­gend ein Antrag bei dem Netz­be­trei­ber oder Netz­ei­gen­tü­mer zu stel­len ist, je nach­dem von wem der offe­ne Netz­zu­gang begehrt wird. Die­ser Antrag muss zwei Mona­te ver­gan­gen sein, ohne dass zwi­schen den Betei­lig­ten eine Eini­gung zustan­de gekom­men ist. Die­ses min­des­tens zwei Mona­te dau­ern­de vor­her­ge­hen­de Ver­fah­ren ist ein bila­te­ra­les Zugangsverfahren.

In dem betref­fen­den gericht­li­chen Ver­fah­ren war die Durch­füh­rung eines sol­chen vor­her­ge­hen­den bila­te­ra­len Zugangs­ver­fah­rens zwei­fel­haft. So blieb bis zuletzt umstrit­ten, ob der Zugangs­nach­fra­ger einen aus­rei­chen­den Antrag gestellt hat­te. Er hat­te den Betrei­ber vor­her auf­ge­for­dert, ein “Ange­bot für den Zugang zu unbe­schal­te­ten Glas­fa­sern” auf noch zu bezeich­nen­den Stre­cken zu erstellen.

Anforderungen an den zu stellenden Antrag

In sei­ner Ent­schei­dung weist das VG Köln zunächst dar­auf hin, dass kei­ne aus­drück­li­chen Rege­lun­gen zum Antrag vor­ge­se­hen sind. Ins­be­son­de­re sei nicht vor­ge­se­hen, ob der Zugangs­nach­fra­ger not­wen­di­ge Anga­ben machen müs­se. Dies ist etwa bei Mit­nut­zungs­an­sprü­chen nach § 138 Abs. 1 S. 1 TKG oder § 154 Abs. 1 S. 2 TKG der Fall. Des­halb rich­ten sich die Anfor­de­run­gen an den zu stel­len­den Antrag nach den all­ge­mei­nen Regeln, wobei regel­mä­ßig in sol­chen Fäl­len §§ 133, 157 BGB ent­spre­chend her­an­ge­zo­gen wer­den kön­nen. Für den Ver­pflich­te­ten müs­se bereits zum Zeit­punkt der Antrag­stel­lung erkenn­bar sein, dass es sich um einen Antrag auf offe­nen Netz­zu­gang handelt.

Die­ser letz­te Satz hat eine beson­de­re for­mel­le Bedeu­tung. Ist ein Antrag näm­lich nicht als sol­cher nach § 155 Abs. 1 TKG im bila­te­ra­len Zugangs­ver­fah­ren erkenn­bar, so kann er nicht spä­ter im behörd­li­chen Streit­bei­le­gungs­ver­fah­ren geheilt wer­den. Auch nicht aus­rei­chend sind nach­träg­li­che “Erin­ne­run­gen”, die zwar wei­ter­ge­hen­de Infor­ma­tio­nen ent­hal­ten, jedoch allein an einer nicht aus­rei­chen­den vor­he­ri­gen Kom­mu­ni­ka­ti­on anknüp­fen. Im Zwei­fel emp­fiehlt es sich des­halb immer, vor Ein­lei­tung eines Streit­bei­le­gungs­ver­fah­rens hilfs­wei­se letzt­ma­lig einen beson­ders aus­drück­lich for­mu­lier­ten Antrag zu übersenden.

Was für den Ver­pflich­te­ten erkenn­bar sein muss, ent­nimmt das Gericht wie­der­um aus § 155 Abs. 1 TKG. Danach zielt die Vor­schrift auf eine ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung über den offe­nen Netz­zu­gang ab. Das­sel­be ergibt sich im Umkehr­schluss aus § 149 Abs. 1 Nr. 5 TKG, der eine Eini­gung vor­aus­setzt. Das VG ent­nimmt dem ein Eini­gungs­ge­bot mit ent­spre­chen­den Mit­wir­kungs­ob­lie­gen­hei­ten. Auf den Antrag des Zugangs­nach­fra­gers müs­se ein ent­spre­chen­des Ange­bot des Ver­pflich­te­ten fol­gen, wel­ches dann Gegen­stand einer Eini­gung (oder auch nicht) sein kann. Der Ver­pflich­te­te müs­se aber über­haupt in die Lage ver­setzt wer­den, ein Ange­bot mit den für den offe­ne­nen Netz­zu­gang nach § 155 Abs. 1 TKG erfor­der­li­chen essen­ti­alia nego­tii zu erstel­len. Ent­spre­chend müs­se der Zugangs­nach­fra­ger wesent­li­che Infor­ma­tio­nen zu dem begehr­ten Netz­zu­gang liefern.

Mög­li­che Infor­ma­tio­nen sind:

  • For­mu­lie­rung als aus­drück­li­cher Antrag, nicht ledig­lich als Erinnerungsschreiben
  • Ort des Netzzugangs
  • Bezü­ge zu vor­her­ge­hen­dem Förderverfahren
  • Aus­drück­li­che Nen­nung des § 155 Abs. 1 TKG sowie der Nach­fra­ge nach einem dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en, offe­nen Netz­zu­gang zum geför­der­ten Netz zu fai­ren und ange­mes­se­nen Bedingungen
  • Hin­wei­se auf die Zwei-Monats-Frist und ein etwa durch­zu­füh­ren­des Streitbeilegungsverfahren
  • Ins­be­son­de­re Erläu­te­run­gen und/​oder Abgren­zun­gen zu ande­ren Koope­ra­tio­nen, die bereits zwi­schen Unter­neh­men bestehen

Ergän­zend müs­se für den Ver­pflich­te­ten erkenn­bar sein, dass die zwei­mo­na­ti­ge Eini­gungs­frist des bila­te­ra­len Zugangs­ver­fah­rens zu lau­fen beginnt. Erkenn­bar bedeu­tet dabei nicht, dass zwin­gend auf die Frist hin­ge­wie­sen wer­den muss, wobei dies sicher hilf­reich ist. Statt­des­sen muss für den Ver­pflich­te­ten klar sein, dass es um eine Eini­gung über einen offe­nen Netz­zu­gang nach § 155 Abs. 1 TKG geht und er mit einer Mit­wir­kung an einer Eini­gung ein Streit­bei­le­gungs­ver­fah­ren ver­mei­den kann.

Beson­ders ist bei die­ser Ent­schei­dung auch, dass sich das Gericht mit dem beson­de­ren Umgangs­ton zwi­schen den Unter­neh­men beschäf­tigt hat. Die­se pfleg­ten bereits sehr lan­ge Geschäfts­be­zie­hun­gen, ver­wen­de­ten dabei übli­cher­wei­se kei­ne for­mel­len oder juris­ti­schen For­mu­lie­run­gen und ins­be­son­de­re kei­ne Vor­schrif­ten. Nach Ansicht des Gerichts geht der gesetz­li­che Anspruch aus § 155 TKG über die “nor­ma­len” ver­trag­li­chen Geschäfts­be­zie­hun­gen der Betei­lig­ten hin­aus. Die­se Aus­sa­ge ist sehr kri­tisch und wich­tig: Sie besagt, dass im regu­lier­ten Umfeld beson­de­re for­mel­le Maß­stä­be für die Kom­mu­ni­ka­ti­on zwi­schen den Betei­lig­ten gelten.

Über den Autor

Porträtbild von Dr. Sebastian Louven

Dr. Sebastian Louven

Ich bin seit 2016 selbstständiger Rechtsanwalt und berate vorwiegend zum Kartellrecht und Telekommunikationsrecht. Seit 2022 bin ich Fachanwalt für internationales Wirtschaftsrecht.

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