BMWK legt Entwurf für Wettbewerbsdurchsetzungsgesetz vor

Die 11. GWB-Novel­le soll kom­men und zwar unter dem Titel „Wett­be­werbs­durch­set­zungs­ge­setz“. Anders als das soge­nann­te „Wett­be­werbs­di­gi­ta­li­sie­rungs­ge­setz“, aka 10. GWB-Novel­le macht die­se Bezeich­nung durch­aus Sinn, soll doch immer­hin mehr Wett­be­werb durch­ge­setzt und nicht „digi­ta­li­siert“ wer­den. Schon recht schnell nach der letz­ten GWB-Novel­le nimmt das BMWK also wie­der den Faden auf und legt neue Ideen vor. Dies geht aus einer aktu­el­len Pres­se­mit­tei­lung des Minis­te­ri­ums her­vor.

Hier ein kur­zer selek­ti­ver Über­blick über die Pläne:

1. Neue Ein­griffs­in­stru­men­te für das BKar­tA im Anschluss an Sektoruntersuchungen
2. Erleich­te­rung der Abschöp­fung von Vor­tei­len aus Kartellrechtsverstößen
3. Durch­set­zung des Digi­tal Mar­kets Act

Die Plä­ne sind ambi­tio­niert und kurz­fris­tig. Denn schon in der Pres­se­mit­tei­lung wird die wei­te­re Agen­da für die fol­gen­de 12. GWB-Novel­le vor­ge­stellt, die noch wäh­rend der aktu­el­len Legis­la­tur­pe­ri­ode kom­men soll. Dar­in sol­len unter ande­rem die Aspek­te Rechts­si­cher­heit bei Koope­ra­tio­nen für mehr Nach­hal­tig­keit und ein stär­ke­rer Ver­brau­cher­schutz the­ma­ti­siert werden.

Update vom 3.10.2022: Mitt­ler­wei­le liegt auch der Refe­ren­ten­ent­wurf vor.

Maßnahmen im Anschluss an eine Sektoruntersuchung

Bis­lang dient die Sek­tor­un­ter­su­chung allein dem Zweck des Erkennt­nis­ge­winns. Eini­ge Kon­kre­ti­sie­run­gen der letz­ten Novel­len waren sicher hilf­reich. Eigen­stän­di­ge zusätz­li­che Befug­nis­se gab es jedoch nicht. Dies steht vor dem Hin­ter­grund, dass das BKar­tA grund­sätz­lich immer noch in der Lage ist, die gewon­ne­nen Erkennt­nis­se in eige­nen Kar­tell­ver­fah­ren gegen kon­kre­te Unter­neh­men zu ver­wer­ten. Soll­ten also etwa Ver­stö­ße gegen Art. 101 oder Art. 102 AEUV fest­ge­stellt wer­den, so könn­ten die­se sepa­rat ver­folgt wer­den. Das Bun­des­kar­tell­amt hat­te jedoch in meh­re­ren Sek­tor­un­ter­su­chun­gen zuletzt erheb­li­che struk­tu­rel­le Defi­zi­te fest­ge­stellt, die ein erheb­li­ches Stö­rungs­po­ten­zi­al für den Wett­be­werb haben kön­nen, wobei aber kein kon­kre­ter Ver­stoß eines Unter­neh­mens nach­weis­bar ist. Stellt das BKar­tA also (ver­sto­ßun­ab­hän­gig) eine Ein­schrän­kung des Wett­be­werbs in einem Sek­tor fest, so hat­te es bis­lang kei­ne Mög­lich­keit, „bele­ben­de“ Maß­nah­men zu ergreifen.

Das BKar­tA soll zukünf­tig im Anschluss an eine Sek­tor­un­ter­su­chung kon­kre­te Maß­nah­men zur Abstel­lung fest­ge­stell­ter erheb­li­cher Wett­be­werbs­stö­run­gen anord­nen kön­nen. Als Bei­spie­le führt die Pres­se­mit­tei­lung des Minis­te­ri­ums fol­gen­de Befug­nis­se für Ver­pflich­tun­gen auf:

• Eta­blie­rung offe­ner Standards
• Gewäh­rung des Zugangs zu Schnittstellen
• Ein­rich­tung eines wirk­sa­men Beschwerdemanagements
• Ver­än­de­rung der Lieferbeziehungen
• Orga­ni­sa­to­ri­sche Tren­nung von Unternehmensbereichen
• Anord­nung einer eigen­tums­recht­li­chen Entflechtung

Wäh­rend die ers­ten drei Bei­spie­le noch eher offen for­mu­liert sind, kön­nen die wei­te­ren drei Vor­ha­ben direkt auf die unter­neh­me­ri­sche Struk­tur, das Geschäfts­mo­dell und tief in die Selbst­be­stim­mung abzie­len. Der­ar­ti­ge Ein­grif­fe zu recht­fer­ti­gen, dürf­te nur bei recht stren­gen Vor­aus­set­zun­gen mög­lich sein. Ins­be­son­de­re der letz­te Punkt, auch wenn er als ulti­ma ratio gedacht ist, wird in der Pra­xis zu lan­gen Aus­ein­an­der­set­zun­gen führen.

Orga­ni­sa­to­ri­sche Tren­nun­gen sind aller­dings nicht ein­mal neu und über­ra­schend. Etwa in der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­re­gu­lie­rung sind funk­tio­na­le Tren­nun­gen üblich. Der­ar­ti­ge Tren­nun­gen von Geschäfts­be­rei­chen kön­nen hel­fen, Selbst­be­vor­zu­gun­gen zu ver­mei­den, die beson­ders bei hybri­den Platt­for­men auf­tre­ten kön­nen – also wenn der Platt­form­be­trei­ber gleich­zei­tig auf der Ebe­ne sei­ner gewerb­li­chen Nut­zer direkt mit die­sen durch das Ange­bot der glei­chen Waren oder Leis­tun­gen konkurriert.

Offe­ne Stan­dards oder Zugän­ge zu eta­blie­ren bleibt grund­sätz­lich in der Frei­heit des Wett­be­werbs. Allein bei beson­de­ren kar­tell­recht­li­chen Hür­den (z.B. in der Fol­ge einer miss­bräuch­li­chen Zugangs­ver­wei­ge­rung eines markt­be­herr­schen­den Unter­neh­mens) durch ein kon­kre­tes Unter­neh­men ist ein ver­pflich­ten­der Zugang mög­lich. Ver­wei­gert ein Unter­neh­men den Zugang oder sei­ne Koope­ra­ti­on in die­sen Fäl­len, so kann es damit den Zugang zum und die Teil­ha­be am Wett­be­werb aus­schlie­ßen. Das BKar­tA soll hier die Mög­lich­keit haben, auf einer vor­ge­la­ger­ten Ebe­ne bereits ein­zu­grei­fen und den all­ge­mei­nen Zugang zum Wett­be­werb sicherzustellen.

Ergän­zend hier­zu soll das BKar­tA im Anschluss an eine Sek­tor­un­ter­su­chung bestimm­te Unter­neh­men ver­pflich­ten kön­nen, alle rele­van­ten auf bestimm­ten Märk­ten zur Fusi­ons­kon­trol­le anzu­mel­den. Dann wür­den nicht mehr allein die Auf­greif­schwel­len gel­ten. Dies ist in § 39a GWB bis­lang noch der Fall.

Die neu­en Befug­nis­se sol­len dabei zeit­lich begrenzt ein­setz­bar sein. Eine Sek­tor­un­ter­su­chung soll inner­halb eines Zeit­raums von maxi­mal 18 Mona­ten abge­schlos­sen wer­den. Der Zeit­raum für die Anord­nung an deren Ergeb­nis­se gekop­pel­ter Maß­nah­men soll auf wei­te­re 18 Mona­te begrenzt werden.

Erleichterung der Abschöpfung von Vorteilen aus Kartellrechtsverstößen

§ 34 GWB sieht bereits jetzt die Mög­lich­keit des BKar­tA vor, bei kar­tell­recht­li­chen Ver­stö­ßen die wirt­schaft­li­chen Vor­tei­le eines Unter­neh­mens abzu­schöp­fen. § 34a GWB erwei­tert die­se Mög­lich­keit auf die nach § 33 Abs. 4 GWB legi­ti­mier­ten Verbände.

Die­se Befug­nis­se wur­den bis­lang noch nie genutzt. Das BMWK macht hier­für hohe Anfor­de­run­gen bei der Berech­nung des wirt­schaft­li­chen Anteils aus. Zusätz­lich müss­te das Ver­schul­den der Unter­neh­men nach­ge­wie­sen wer­den. Letz­te­res soll abge­schafft werden.

Zukünf­tig soll eine Ver­mu­tung gel­ten, dass 1 % der Inlands­um­sät­ze mit dem Pro­dukt oder der Dienst­leis­tung, die im Zusam­men­hang mit einem nach­ge­wie­se­nen Kar­tell­rechts­ver­stoß ste­hen, den Vor­teil des Unter­neh­mens aus­ma­chen. Die For­mu­lie­rung „Ver­mu­tung“ legt nahe, dass das Unter­neh­men die­se wie­der­le­gen kann. Offen ist jetzt noch, ob die Behör­de auch zulas­ten des Unter­neh­mens nach oben abwei­chen kann.

Durchsetzung des Digital Markets Act

Beson­ders inter­es­sant wird der Ent­wurf auch hin­sicht­lich sei­ner Vor­schlä­ge für eine Durch­set­zung des Digi­tal Mar­kets Act. Der Ver­ord­nungs­ent­wurf wur­de vor kur­zem ange­nom­men. Er sieht grund­sätz­lich die Durch­set­zung durch die Kom­mis­si­on vor, wobei die natio­na­len Wett­be­werbs­be­hör­den unter­stüt­zen sol­len. Ent­spre­chend sol­len mit der 11. GWB-Novel­le nun die Vor­aus­set­zun­gen zu einer der­ar­ti­gen Unter­stüt­zung geschaf­fen wer­den. Dies betrifft das soge­nann­te public enforcement.

Kei­ne Rege­lun­gen trifft dage­gen der DMA hin­sicht­lich des pri­va­te enforce­ment, also der Durch­set­zung durch betrof­fe­ne Unter­neh­men. Hier sol­len ergän­zen­de Vor­schrif­ten zur gericht­li­chen Durch­set­zung geschaf­fen werden.