Im Rahmen der gegenwärtigen Breitbandförderung werden Zuwendungen an Netzbetreiber gewährt. Dies erfolgt entweder im Wege der Wirtschaftlichkeitslückenförderung oder aber durch ein Betreibermodell. In beiden Fällen wird mit öffentlichen Mitteln ein gefördertes Telekommunikationsnetz errichtet und durch ein begünstigtes Unternehmen betrieben. Ob dieses Vorgehen zulässig ist, richtet sich nach dem europäischen Beihilferecht.
Die Betreiber oder Eigentümer derartiger geförderteter Telekommunikationsnetze müssen anderen Telekommunikationsunternehmen einen offenen Netzzugang gewähren. In diesem Verhältnis wird dann eine Zugangsvereinbarung abgeschlossen. Auch in diesem Verhältnis ist dabei das Beihilferecht anwendbar.
Zu der Frage nach dem Vorteil sagen die EU-Breitbandleitlinien 2013 Folgendes:
“Neben den unmittelbaren Beihilfeempfängern können Drittbetreiber, die auf Vorleistungsebene Zugang zu der geförderten Infrastruktur erhalten, mittelbar begünstigt sein (16).”
Rz. 12 EU-BBLL a.E.
Die aufgeführte Fußnote 16 stellt hierzu weiterhin klar:
“Es ist wahrscheinlich, dass die Förderung zumindest teilweise an die Drittbetreiber weitergegeben wird, selbst wenn diese für den Zugang auf Vorleistungsebene ein Entgelt zahlen. Bei den Vorleistungspreisen handelt es sich nämlich häufig um regulierte Preise. Preisregulierung führt zu einem niedrigeren Preis als dem, den der Vorleistungsanbieter sonst auf dem Markt erzielen könnte (möglicherweise ein Monopolpreis, wenn kein Netzwettbewerb herrscht). Wenn die Preise nicht reguliert sind, wird der Betreiber auf Vorleistungsebene in jedem Fall aufgefordert, seine Preise mit den Durchschnittspreisen in anderen, stärker wettbewerbsorientierten Gebieten (siehe Randnummer (78) Buchstabe h) zu vergleichen, was wahrscheinlich zu einem niedrigeren Preis als dem führt, den der Betreiber sonst auf dem Markt erzielen könnte.”
In der Konsequenz bedeutet dies, dass auch das Verhältnis zwischen ausgewähltem Netzbetreiber und seinen Zugangsnachfragern beihilferechtlich überprüfbar ist und den hohen Anforderungen genügen muss.