Kommt ein offener Netzzugang nach § 155 Abs. 1 TKG einvernehmlich nicht zustande, kann die Bundesnetzagentur im Rahmen eines Streitbeilegungsverfahrens angerufen werden. Diese entscheidet dann verbindlich und legt unter anderem den Preis für den offenen Netzzugang fest.
Für die Preisfestlegung gibt das Beihilferecht Rahmenvorgaben. Zunächst sind Benchmarks zu berücksichtigen, die bereits vorliegen. Das können bereits festgelegte SMP-Entgelte sein, sofern sie übertragbar sind. Weiterhin können das veröffentlichte Entgelte in vergleichbaren und wettbewerblichen Gegenden sein. Kommt keins dieser Benchmarks in Betracht, erfolgt die Festlegung nach den Vorgaben der Kostenmethoden des Telekommunikationsrechts.
Vereinfacht gesagt würde dabei der Zugangsverpflichtete darlegen, welche Kosten ihm entstehen. Auf dieser Grundlage würde ein angemessenes Entgelt moduliert. Fraglich ist aber, welche Kosten überhaupt angesetzt werden können. So ist nachvollziehbar, dass keine Kosten berücksichtigt werden, die in keinem Zusammenhang mit dem offenen Netzzugang oder sogar dem Netzbetrieb als solchem bestehen. Telekommunikationsunternehmen, die ein gefördertes Netz betreiben, zahlen regelmäßig eine Pacht an den kommunalen Eigentümer des Telekommunikationsnetzes. Diese Pacht basiert auf ihrem Angebot im Auswahlverfahren.
Jetzt die konkrete Frage: Können die Netzbetreiber die Pachthöhe als relevante Kosten bei der Preisberechnung für den offenen Netzzugang nach § 155 Abs. 1 TKG ansetzen? Hierzu hat sich das VG Köln letztes Jahr in seinem Beschluss vom 15.3.2024 (Az.: 1 L 2288/23) wie folgt geäußert:
“Zuzustimmen ist der Beschlusskammer 11 allerdings darin, dass die von der Antragstellerin aufgrund des Pacht- und Betriebsvertrages an die U. Main-Kinzig GmbH zu zahlende monatliche Pacht bei der Festlegung der Bedingungen einschließlich der Entgelte nach § 149 Abs. 4, Abs. 1 Nr. 5 TKG nicht, jedenfalls nicht vollständig berücksichtigt werden kann (Rn. 135 ff. des Beschlusses). Denn eine Berücksichtigung dieser Pachtkosten würde – jedenfalls in der vorliegenden Form des Betreibermodells, in der eine Pacht pro geschaltetem Endkundenanschluss gezahlt wird und damit im Wesentlichen die Eigentümerin des Telekommunikationsnetzes das wirtschaftliche Risiko der Auslastung trägt – Sinn und Zweck der Beihilfe unterlaufen. Andernfalls könnte der Bieter im Vergabeverfahren eine beliebig hohe Pacht bieten, weil er diese ohne wirtschaftliches Risiko sowohl auf Vorleistungsebene als auch auf Endkundenebene weitergeben könnte. Letztlich würde dann durch sehr hohe Endkundenpreise die Nachfrage voraussichtlich minimal ausfallen und das mit öffentlichen Geldern finanzierte Netz im Wesentlichen ungenutzt bleiben. Die Außerachtlassung der Pachtkosten bei der Festlegung der Vorleistungspreise führt auch nicht zu einer unzumutbaren Belastung der Betreiber. Denn nach dem beihilferechtlichen Regelungsrahmen sollen die später zu vereinbarenden Vorleistungspreise im Zeitpunkt des Betreiberauswahlverfahrens bereits (jedenfalls annähernd) kalkulierbar sein. Diese Überlegungen dürften auch für die Festsetzung der Vorleistungspreise im Einklang mit den Grundsätzen der Kostenorientierung und nach der Methode, die der sektorale Rechtsrahmen vorgibt, gelten.”
