Wett­be­werb wird mit Wett­kampf und Streit asso­zi­iert. Unter­neh­men ste­hen im Wett­be­werb unter­ein­an­der um bes­se­re Aus­gangs­si­tua­tio­nen etwa gegen­über Abneh­mern. Eine sol­che kann sich so dar­stel­len, dass sich mehr Abneh­mer für das jewei­li­ge Ange­bot ent­schei­den und damit die Umsät­ze stei­gen. Die Metho­den im Wett­be­werb sind zahl­reich und rei­chen von weich bis hin zu aggres­siv. Ver­ein­zelt kann aggres­si­ves Ver­hal­ten dabei über das Lau­ter­keits­recht erfasst wer­den, etwa wenn es grob unfair und unlau­ter ist. Davon abge­se­hen besteht jedoch kein Schutz vor aggres­si­vem Ver­hal­ten im Wett­be­werb. Ist ein Ver­hal­ten eines Unter­neh­mens also nicht unlau­ter und des­halb ver­bo­ten, so stellt sich die Fra­ge, wel­che Hil­fen das Kar­tell­recht bie­ten kann.

Was ist Verdrängungswettbewerb?

Nach der Ein­lei­tung könn­te man mei­nen, dass Ver­drän­gung mit Wett­be­werb zusam­men­hängt. Möch­te ein Unter­neh­men mehr Abneh­mer und damit mehr Kun­den errei­chen, wird dies oft mit einer Ver­drän­gung des Wett­be­wer­bers ein­her gehen. Das muss aber zunächst nicht zwin­gend sein, da häu­fig auch eine schlich­te Markt­er­schlie­ßung zu den­sel­ben Ergeb­nis­sen füh­ren kann. Das jewei­li­ge Unter­neh­men wür­de damit also ledig­lich eine neue Kun­den­grup­pe errei­chen. Aber auch wenn die Kun­den­grup­pe bereits fest­steht, dann kann Ver­drän­gung von Wett­be­wer­bern statt­fin­den. Wett­be­werb hat dabei eine Aus­sieb­funk­ti­on. Unter­neh­men könn­ten etwa des­halb aus dem Wett­be­werb ver­schwin­den, weil ihr Ange­bot den Maß­stä­ben der jewei­li­gen Kon­su­men­ten nicht (mehr) genügt. Inso­fern kann Ver­drän­gung im Wett­be­werb etwas Natür­li­ches sein. Die auf dem jewei­li­gen Markt teil­neh­men­den Unter­neh­men haben dann die Mög­lich­keit, sich den Bedürf­nis­sen der jewei­li­gen Markt­ge­gen­sei­te anzu­pas­sen oder aus dem Markt auszuscheiden. 

Welchen Schutz gibt es vor Verdrängung?

Doch auch wenn die­ser Vor­gang auf den ers­ten Blick natür­lich erscheint, ist er des­halb nicht weni­ger anfäl­lig für Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen. So dür­fen etwa kei­ne kol­lu­si­ven Ver­ein­ba­run­gen oder Abstim­mun­gen zwi­schen Unter­neh­men erfol­gen, die ein Raus­hal­ten ande­rer Unter­neh­men aus dem Wett­be­werb zum Gegen­stand haben.

In der Pra­xis und Wis­sen­schaft sehr rele­vant ist zudem das Markt­macht­miss­brauchs­ver­bot. Die­ses ver­bie­tet Unter­neh­men mit markt­be­herr­schen­der Stel­lung auf einem rele­van­ten Markt und rela­tiv markt­mäch­ti­gen Unter­neh­men gegen­über ande­ren Unter­neh­men den Miss­brauch ihrer Markt­stel­lung. Ganz typ­ti­sche For­men des Miss­brauchs sind dabei der Behin­de­rungs­miss­brauch und der Dis­kri­mi­nie­rungs­miss­brauch, die auch für rela­tiv markt­mäch­ti­ge Unter­neh­men nach § 20 Abs. 1 S. 1 GWB gel­ten. Ver­stößt ein Unter­neh­men gegen die­se Ver­bo­te, so kön­nen betrof­fe­ne Unter­neh­men einen Unter­las­sungs­an­spruch und ggf. sogar Kar­tell­scha­dens­er­satz durch­set­zen. Das ist aber nur dann der Fall, wenn das wett­be­werb­li­che Ver­hal­ten des markt­be­herr­schen­den Unter­neh­mens miss­bräuch­lich ist. 

Wie kann man also einen ver­bo­te­nen Ver­drän­gungs­miss­brauch fest­stel­len? Es gibt eini­ge klas­si­sche Fall­grup­pen. Dazu gehört etwa die miss­bräuch­li­che Geschäfts­ver­wei­ge­rung. Hier hat ein markt­mäch­ti­ges Unter­neh­men die Mög­lich­keit, ande­re Unter­neh­men vom Wett­be­werb aus­zu­schlie­ßen, allein weil es nicht mit die­sen zusam­men arbei­tet. In der Fol­ge kön­nen die Betrof­fe­nen sogar einen Geschäfts­ab­schluss­zwang durchsetzen. 

Aus großer Macht wächst große Verantwortung

Miss­bräuch­li­che Ver­drän­gungs­prak­ti­ken sind jedoch nicht auf die­se klas­si­schen Fäl­le beschränkt, son­dern kann auch dar­über hin­aus fest­ge­stellt und gericht­lich unter­sagt wer­den. Grund dafür ist, dass markt­mäch­ti­ge Unter­neh­men eine beson­de­re Ver­ant­wor­tung für den Rest­wett­be­werb tra­gen, der durch ihre Anwe­sen­heit bereits beson­ders geschwächt ist. Die­se Ver­ant­wor­tung führt zu einer beson­de­ren Rück­sicht­nah­me. Die Pflicht zur Rück­sicht­nah­me ist umso höher, je mehr der Wett­be­werb bereits geschwächt ist. Was nicht mehr rück­sichts­voll ist, wird nach der EuGH-Recht­spre­chung am Maß­stab des Leis­tungs­wett­be­werbs festgestellt.

Was Leis­tungs­wett­be­werb genau ist, ist zwar nicht so ein­fach defi­nier­bar. Es gibt zudem unter­schied­li­che wis­sen­schaft­li­che Ein­ord­nun­gen hier­zu. So könn­te es auch eine Leis­tung dar­stel­len, die im Wett­be­werb gewon­ne­ne Macht ein­zu­set­zen. Unklar ist auch, wel­che Leis­tung gera­de noch im Wett­be­werb geschützt ist und wel­che nicht mehr. Letzt­lich läuft es also auf eine “Abgren­zung zwi­schen guter und nicht mehr gewünsch­ter Leis­tung” hin­aus. Dies könn­te jeden­falls nach der in der BGH-Recht­spre­chung typi­schen Abwä­gungs­leh­re erfol­gen. Danach kommt es auf den Schutz­zweck des Miss­brauchs­ver­bots an. Die­ses dient der Offen­hal­tung des Wett­be­werbs­pro­zes­ses und dem Schutz der die­sen Pro­zess aus­ma­chen­den grund­sätz­li­chen Inter­es­sen und Frei­hei­ten. In der ers­ten Face­book-Ent­schei­dung hat der BGH hier­zu außer­dem klar­ge­stellt, dass die­se Abwä­gung eine Ein­be­zie­hung der Grund­rech­te verlangt. 

Die­se Abwä­gung der Grund­rech­te hat sich aller­dings streng am Miss­brauchs­ver­bot zu ori­en­tie­ren. Nicht jede Abwä­gung jeg­li­cher Grund­rech­te ist also maß­geb­lich, son­dern 1. nur die in ihrem Schutz­be­reich betrof­fe­ner Grund­rech­te und 2. nur im Rah­men des Schutz­zwecks der ange­wand­ten Vorschrift. 

Welche Maßnahmen sind zulässig und welche nicht?

Eine all­ge­mei­ne Pflicht zur Offen­hal­tung des Wett­be­werbs besteht für das markt­mäch­ti­ge Unter­neh­men zunächst nicht. Das kann sich jedoch bei sehr star­ker Markt­macht ändern. Ins­be­son­de­re wenn es selbst über den Zutritt zum Wett­be­werb ent­schei­det, darf es kei­ne unbil­lig behin­dern­den oder dis­kri­mi­nie­ren­den Prak­ti­ken anwen­den. Es muss also die Ver­bo­te ver­mei­den. Nach dem all­ge­mei­nen Kar­tell­recht nicht zwin­gend ist dabei die Sicher­stel­lung der Bestreit­bar­keit, also dass es Vor­keh­run­gen trifft, damit ande­re Unter­neh­men sei­ne Markt­stel­lung angrei­fen kön­nen. Der­ar­ti­ge Pflich­ten kön­nen sich aus dem sek­tor­spe­zi­fi­schen Regu­lie­rungs­recht und ins­be­son­de­re dem DMA erge­ben. Jedoch kann es sehr hilf­reich sein, wenn ein markt­be­herr­schen­des Unter­neh­men pro­ak­tiv wett­be­werbs­schüt­zen­de Maß­nah­men ergreift. 

Grund­sätz­lich wei­ter­hin zuläs­sig bleibt auch, dass ein markt­be­herr­schen­des Unter­neh­men auf ande­ren Märk­ten tätig wird. Beson­ders vor­sich­tig muss es aber sein, wenn es sich in einer Hybrid­stel­lung befin­det und auf unter­schied­li­chen Markt­stu­fen tätig wird. Die­se Situa­ti­on ist bereits bei markt­be­herr­schen­den Anbie­tern von Vor­leis­tun­gen bekannt, die gleich­zei­tig auf einer nach­ge­la­ger­ten Stu­fe mit ihren Abneh­mern kon­kur­rie­ren — soge­nann­te ver­ti­ka­le Inte­gra­ti­on. Ähn­lich kann dies bei digi­ta­len Platt­for­men sein, die gleich­zei­tig ähn­lich wie ihre gewerb­li­chen Nut­zer Pro­duk­te oder Leis­tun­gen anbie­ten und die­se auf der Platt­form ver­trei­ben. In der­ar­ti­gen Fäl­len könn­te die Platt­form den Markt­zu­gang kon­trol­lie­ren und zusätz­lich die wesent­li­chen Bedin­gun­gen bestim­men. Unzu­läs­sig ist hier etwa ein Self-Pre­fe­ren­cing oder ein Aneig­nen von Geschäfts­mo­del­len. Die Platt­form darf also nicht etwa selbst als Kuckucks-Ei ver­meint­lich harm­los auch als gewerb­li­cher Nut­zer tätig wer­den und dabei den ande­ren Unter­neh­men auf die­sem Seg­ment die Wett­be­werbs­an­tei­le wegfressen.

Über den Autor

Porträtbild von Dr. Sebastian Louven

Dr. Sebastian Louven

Ich bin seit 2016 selbstständiger Rechtsanwalt und berate vorwiegend zum Kartellrecht und Telekommunikationsrecht. Seit 2022 bin ich Fachanwalt für internationales Wirtschaftsrecht.

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