Die derzeitigen Beihilferegeln für den geförderten Breitbandausbau sehen ein zweistufiges Verfahren vor. Auf der ersten Stufe wird die grundsätzliche Förderfähigkeit eines bestimmten Gebiets untersucht und festgestellt. Auf der zweiten undnachfolgenden Stufe muss dann ein Auswahlverfahren durchgeführt werden.
Aus meiner anwaltlichen Praxis stellt sich in diesem Zusammenhang nun die konkrete Frage, welche Person das Auswahlverfahren durchführen muss.
In kurz vorab: Das Auswahlverfahren muss immer zwingend der Zuwendungsempfänger selbst durchführen. Eine Verlagerung von Verantwortlichkeiten an einen Dritten ist beihilferechtlich und verwaltungsrechtlich nur dann zulässig, wenn dieser selbst Zuwendungsempfänger wird. Dann ist er aber kein Dritter mehr, sondern selbst verantwortlich zur Einhaltung des Durchführungsverbots aus Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV.
Vorab: Welche Regeln gelten?
Der geförderte Breitbandausbau wird durch das Beihilfeverbot aus Art. 107 Abs. 1 AEUV beschränkt. Eine Förderung darf nur soweit stattfinden, wie eine rechtswidrige Beihilfe ausgeschlossen ist. Eine Beihilfe ist dann nicht rechtswidrig, wenn sie durch die Kommission genehmigt wurde. Anders herum ist eine Beihilfe rechtswidrig, wenn sie sich außerhalb eines Genehmigungsbeschlusses bewegt.
Das ist etwa bei der vorweggenommenen oder erst nachträglich festgelegten Beihilfe der Fall. Bei der vorweggenommenen Beihilfe ist der Fördergegenstand noch nicht festgestellt oder sogar (noch) nicht einmal durch die Kommission genehmigt. Bei der erst nachträglich festgelegten Beihilfe ist der Geltungsbereich der genehmigten Beihilfe abgelaufen und erst nach diesem Ablauf wird der Anspruch des Empfängers der Beihilfe verbindlich gemacht.
Die Kommission hat zusätzlich zu ihren Genehmigungsbeschlüssen für die Breitbandförderung die sogenannten Breitbandleitlinien erlassen. Es gibt die EU-Breitbandleitlinien 2013 und die EU-Breitbandleitlinien 2023 Dabei handelt es sich formell um eine bloße Mitteilung, welche europarechtlich keine Bindung entfalten. Bindungswirkung entsteht allerdings auf zwei Weisen:
- Erstens im Wege der Selbstbindung der Verwaltung: Die Kommission hat beiden Texten festgelegt, dass sie sich selbst an ihre Breitbandleitlinien hält:
- Zweitens im Wege der Inkorporierung in die genehmigten Beihilfe: Die Kommission hat die Breitbandleitlinien ausdrücklich in ihre Genehmigungsbeschlüsse aufgenommen. Sie gelten als Referenzregeln. Zusätzlich wird auf die Breitbandleitlinien in den genehmigten Förderregeln verwiesen.
Grundsätzlich ist dabei noch zwischen dem Betreibermodell und der Wirtschaftlichkeitslückenförderung zu unterschreiben. Beim Betreibermodell errichtet der jeweilige Zuwendungsempfänger das geförderte Netz in seinem Eigentum und überlässt es anschließend an den ausgewählten Betreiber zur Nutzung. Bei der Wirtschaftlichkeitslückenförderung errichtet ein Unternehmen das geförderte Netz in seinem Eigentum und erhält vom Zuwendungsempfänger einen Zuschuss zur Errichtung. Beide Modelle werden bundesweit angewandt.
Die Auslegung der genehmigten Beihilfe hat sich dabei streng an den Vorgaben der Kommission zu orientieren. Zusätzlich gilt der Effektivitätsgrundsatz, wonach eine Beihilfe in Zweifelsfällen zu unterbleiben hat. Nicht relevant für die Auslegung der genehmigten Beihilfe sind Leitfäden des Ministeriums, was allerdings in deren Texten schon deutlich genug klargestellt wird.
Was sagen die Beihilferegeln zum Adressaten des Auswahlverfahrens?
EU-Breitbandleitlinien 2013
Ziff. 78 Buchst. c) EU-Breitbandleitlinien 2013 sieht folgenden Text vor:
“Wettbewerbliches Auswahlverfahren: Wenn Bewilligungsbehörden einen Drittbetreiber mit der Einrichtung und dem Betrieb einer geförderten Infrastruktur beauftragen wollen (96), so muss das betreffende Auswahlverfahren mit dem Geist und den Grundsätzen der EU-Vergaberichtlinien (97) im Einklang stehen. Die Ausschreibung gewährleistet Transparenz für alle Investoren, die beabsichtigen, ein Angebot für die Durchführung und/oder Verwaltung des betreffenden geförderten Projekts zu unterbreiten. Die gleichberechtigte und diskriminierungsfreie Behandlung aller Bieter und objektive Beurteilungskriterien sind unverzichtbare Voraussetzungen. Durch wettbewerbliche Ausschreibungen können die Haushaltsaufwendungen und die potenzielle staatliche Beihilfe möglichst gering gehalten werden; gleichzeitig wird der selektive Charakter der Maßnahme insofern verringert, als die Wahl des Begünstigten nicht im Voraus feststeht (98). Die Mitgliedstaaten stellen ein transparentes Verfahren (99) und ein Wettbewerbsergebnis (100) sicher und nutzen eine eigens für das Auswahlverfahren eingerichtete, landesweite zentrale Website, auf der alle laufenden Ausschreibungen zu Breitbandbeihilfemaßnahmen veröffentlicht werden (101).”
In Ziff. 12 EU-Breitbandleitlinien 2013 findet sich folgende Passage zum Tatbestandsmerkmal des Vorteils aus Art. 107 Abs. 1 AEUV:
“Vorteil: In der Regel werden Beihilfen direkt den Netzinvestoren gewährt, welche in den meisten Fällen im Wege einer wettbewerblichen Ausschreibung bestimmt werden. Wenn der Beitrag des Staates nicht zu normalen Marktbedingungen bereitgestellt wird und folglich im Einklang mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers als staatliche Beihilfe einzustufen ist (siehe Randnummer (16)), wird durch das wettbewerbliche Auswahlverfahren sichergestellt, dass alle Beihilfen auf das für das jeweilige Vorhaben erforderliche Minimum beschränkt bleiben. Dabei liegt aber dennoch eine staatliche Beihilfe vor, weil die staatliche Stelle dem ausgewählten Bieter eine finanzielle Unterstützung zukommen lässt (z. B. durch „Ergänzungsfinanzierung“ oder Sachleistungen) und der Zweck eines solchen Verfahrens gerade in der Auswahl des Beihilfeempfängers besteht. Durch die finanzielle Förderung kann der Bieter, der den Zuschlag bekommt, zu Konditionen geschäftstätig werden, die auf dem Markt nicht angeboten werden. Neben den unmittelbaren Beihilfeempfängern können Drittbetreiber, die auf Vorleistungsebene Zugang zu der geförderten Infrastruktur erhalten, mittelbar begünstigt sein (16).”
NGA-Rahmenregelung
Die NGA-Rahmenregelung richtet sich durchgängig an die Bewilligungsbehörde. Das ist diejenige Stelle, die eine Beihilfe als ihre gewähren will und dafür die erforderlichen Mittel beantragt.
§ 4 Abs. 8 NGA-RR sieht folgenden Text vor, welcher die Bewilligungsbehörde bindet:
“Die am Markterkundungsverfahren teilnehmenden Unternehmen müssen, soweit noch nicht erfolgt, eigene Infrastrukturen der Bundesnetzagentur zur Aufnahme in den Infrastrukturatlas mitteilen. Die Unternehmen erklären sich über das zentrale Online-Portal www.breitbandausschreibungen.de einverstanden, die vorhandenen Infrastrukturdaten im Infrastrukturatlas des Bundes zur Nutzung im Auswahlverfahren freizugeben und stimmen der Veröffentlichung durch die Bewilligungsbehörde zu.”
Im Genehmigungsbeschluss der Kommission hierzu findet sich in Rz. 28 folgender Wortlaut zur Auswahl, auf welchen die Kommission dann in Rz. 61 Buchst. b) unter Verweis auf Rz. 78 der EU-Breitbandleitlinien verweist:
“Die Bewilligungsbehörde wählt das wirtschaftlichste Angebot (Preis/Leistung) anhand objektiver Kriterien aus.”
Deutlich werden dann die hierauf basierenden Regeln in Ziff. 4.1 der Weiße-Flecken-Förderrichtlinie:
“Zuwendungsempfänger ist die Gebietskörperschaft, in der das Projektgebiet liegt (insb. Kommune (auch Stadtstaaten), Landkreis, kommunaler Zweckverband oder eine andere kommunale Gebietskörperschaft bzw. ein Zusammenschluss nach dem jeweiligen Kommunalrecht der Länder, z.B. ein Amt). Gemeindeverbände müssen durch einen entsprechenden öffentlich-rechtlichen Vertrag bzw. eine unterzeichnete Kooperationserklärung zum Zeitpunkt der Antragsstellung und für die Dauer und den Umfang des beantragten Projektes nachgewiesen werden.”
In Ziff. 4.4 der Weiße-Flecken-Förderrichtlinie lautet es deutlich, womit mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung die Identität zwischen Zuwendungsempfänger und Bewilligungsbehörde klargestellt wird:
“Der Zuwendungsempfänger muss die Leistungen, die sich aus dem Fördergegenstand nach Nr. 3.1 und 3.2 dieser Förderrichtlinie ergeben, in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren vergeben.”
In Ziff. 7.6 der Weiße-Flecken-Förderrichtlinie heißt es dann deutlich:
“Im Rahmen der Ausschreibung eines Förderprojektes nach 3.1 dieser Richtlinie muss der Zuwendungsempfänger zur Regelung des Vertragsverhältnisses zwischen dem Zuwendungsempfänger und dem bezuschlagten Bieter den durch die Bewilligungsbehörde vorgegegenen Vertrag (Mustervertrag) verwenden. Von den nicht disponibel gestellten Vertragsteilen darf nur nach vorheriger Genehmigung der Bewilligungsbehörde abgewichen werden. Der Antrag auf Genehmigung einer abweichenden Regelung muss begründet werden. Die Bewilligungsbehörde kann die Genehmigung erteilen, wenn die Umstände des Einzelfalles ein Festhalten an dem vorgegebenen Regelungen unzumutbar erscheinen lassen.”
Ziff. 7.8 der Weiße-Flecken-Förderrichtlinie verbietet der Gebietskörperschaft einen Weiterbetrieb des Netzes, wenn der Pachtvertrag mit dem Betreiber abgelaufen ist:
“Im Hinblick auf den Fördergegenstand nach Nr. 3.2 dieser Richtlinie hat der Zuwendungsempfänger stets und über die Zweckbindungsfrist hinaus das passive Netz dauerhaft den Netzbetreibern zur Verfügung zu stellen, es sei denn, dass mindestens vergleichbare Netze Dritter zur Verfügung stehen. Da ein Weiterbetrieb durch die Gebietskörperschaft nicht möglich ist, hat sich der Zuwendungsempfänger nach Ablauf des Vertrags mit dem privatwirtschaftlichen Betreiber (Pachtvertrag) um eine Veräußerung des Netzes unter Sicherstellung des Open-Access-Gedankens im Sinne der NGA-Rahmenregelung zu bemühen. Im Falle erfolgloser Bemühungen, die der Bewilligungsbehörde gegenüber darzulegen sind, hat der Zuwendungsempfänger den Betrieb des Netzes auszuschreiben.”
EU-Breitbandleitlinien 2023
Ziff. 124 EU-Breitbandleitlinien 2023
“Unbeschadet der geltenden Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge auf der Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots muss jede durch eine solche Behörde oder interne Stelle an Dritte erfolgende Erteilung von Konzessionen oder anderen Aufträgen zum Entwurf, Bau oder Betrieb des Netzes im Wege eines offenen, transparenten und diskriminierungsfreien wettbewerblichen Auswahlverfahrens erfolgen, das mit den Grundsätzen der Vergabevorschriften und dem Grundsatz der Technologieneutralität im Einklang steht.”
Gigabit-Rahmenregelung
§ 5 Abs. 2 der Gigabit-RR sieht folgenden Text zum Auswahlverfahren vor:
“Die öffentliche Hand muss für die Förderung ein offenes, transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren durchführen. Die Veröffentlichung des Auswahlverfahrens muss auf einem zentralen Online-Portal der Bewilligungsbehörde erfolgen16. Die Ausschreibungen müssen mit den Grundsätzen der EU-Vergabevorschriften in Einklang stehen.17″
Der Genehmigungsbeschluss der Kommission ist hierzu sehr deutlich in seiner Rz. 45 zum Auswahlverfahren:
“Auswahlverfahren: Die Aufträge für den Aufbau bzw. den Betrieb der Netze werden im Rahmen transparenter und diskriminierungsfreier Ausschreibungsverfahren vergeben, die von den Gemeinden durchgeführt werden. Deutschland bestätigt, dass die Einhaltung der Grundsätze der EU-Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge sichergestellt wird.”
In Rz. 49 des Genehmigungsbeschlusses heißt es weiterhin:
“Nach Abschluss des Auswahlverfahrens schließt die Gemeinde mit dem ausgewählten Netzbetreiber einen Kooperationsvertrag (beim Wirtschaftlichkeitslückenmodell) bzw. einen Pachtvertrag (beim Betreibermodell). Vor dem Abschluss des Kooperations- bzw. Pachtvertrags wird die endgültige Fassung des Vertrags der BNetzA zur Stellungnahme übermittelt. Ein geplanter Mustervertrag wird zuvor mit der BNetzA abgestimmt. Die Stellungnahme der BNetzA ist für die Gemeinde und den Empfänger verbindlich. Wenn die nationale Regulierungsbehörde innerhalb von acht Wochen keine Stellungnahme abgibt, kann der Vertrag geschlossen werden.”
Weiterhin heißt es in Rz. 124 des Genehmigungsbeschlusses der Kommission deutlich:
“Nach Abschluss des Auswahlverfahrens schließt die betreffende Gemeinde mit dem ausgewählten Netzbetreiber einen Kooperationsvertrag (beim Wirtschaftlichkeitslückenmodell) bzw. einen Pachtvertrag (beim Betreibermodell), nachdem sie die Stellungnahme der BNetzA zu dem jeweiligen Vertrag eingeholt hat (siehe Erwägungsgrund (49)).”
Auch Ziff. 4.1. und Ziff. 4.4 der Graue-Flecken-Förderrichtlinie binden wie bereits Ziff. 4.1 und Ziff. 4.4 der Weiße-Flecken-Förderrichtlinie den Zuwendungsempfänger und werden hier deshalb nicht wiederholt. In der Gigabit-Förderrichtlinie ist die Durchführung des Auswahlverfahrens systematisch deutlich in Ziff. 5.8 klargestellt. In Ziff. 6.5 der Graue-Flecken-Förderrichtlinie heißt es dann aber zusätzlich ausdrücklich:
“Die Bewilligung in endgültiger Höhe erfolgt nach pflichtgemäßem Ermessen der Bewilligungsbehörde auf Basis der Angebote im Rahmen der Ausschreibung des Förderprojektes durch den Zuwendungsempfänger und des darin ermittelten Marktpreises. Sollten sich weniger als drei Bieter an der Ausschreibung beteiligen, sind die vorgelegten Angebote gem. § 5 Abs. 9 Gigabit-RR durch die Bewilligungsbehörde oder einen unabhängigen Wirtschaftsprüfer zu prüfen. Durch diese ist eine angemessene Fördersumme, die sich an der durchschnittlichen Fördersumme vergleichbarer Förderprojekte orientiert, festzusetzen.”
Weiterhin lautet es in Ziff. 7.6 der Graue-Flecken-Förderrichtlinie:
“Die Ausschreibung des Förderprojektes durch den Zuwendungsempfänger muss zur
Regelung des Vertragsverhältnisses zwischen dem Zuwendungsempfänger und dem bezuschlagten
Bieter den durch die Bewilligungsbehörde vorgegebenen Vertrag verwenden.
Von den nicht disponibel gestellten Vertragsteilen darf nur nach vorheriger Genehmigung
der Bewilligungsbehörde abgewichen werden. Der Antrag auf Genehmigung einer abweichenden
Regelung muss begründet werden. Die Bewilligungsbehörde kann die Genehmigung
erteilen, wenn nach den Umständen des Einzelfalles ein Festhalten an den vorgegebenen
Regelungen unzumutbar ist.10″
Auch die Regelung zum verbotenen Eigenbetrieb des Netzes durch den Zuwendungsempfänger findet sich in Ziff. 7.8 der Graue-Flecken-Förderrichtlinie wieder.
Zum Verfahren sieht Ziff. 8 Buchst. B Abs. 5 der Graue-Flecken-Förderrichtlinie folgendes vor:
“Der Zuwendungsempfänger schreibt das bewilligte Projekt nach Zugang des Bewilligungsbescheides
in vorläufiger Höhe aus und beantragt die endgültige Festsetzung der Fördersumme auf Grundlage des wirtschaftlichsten Angebots.”
Weiterhin lautet es bei Ziff. 8 Buchst. E Abs. 4 der Graue-Flecken-Förderrichtlinie
“Der Zuwendungsempfänger hat der Bewilligungsbehörde das Ergebnis des Auswahlverfahrens unverzüglich nach Erteilung des Zuschlags mitzuteilen.”
Zusammenfassung zum Adressaten
Die vorstehenden Beihilferegeln lassen sich in ihrer Klarheit gut zusammenfassen: Es muss stets derjenige Rechtsträger das Auswahlverfahren durchführen, der die Beihilfe als seine eigene durchführt. Er nimmt die Untersuchungen im Markterkundungsverfahren vor und stellt die Anträge auf Bereitstellung der Fördergelder. Das ist nach dem Wortlaut der Förderrichtlinien der Zuwendungsempfänger und regelmäßig die jeweilige Gebietskörperschaft.
Praktisch stellt sich für einen etwaigen Zuwendungsempfänger auch die Herausforderung, dass er den erforderlichen Eigenanteil in Höhe von 10 % bereitstellen müsste. Das kann er nur, wenn er über ein eigenes Budget verfügt, was regelmäßig bei Gebietskörperschaften der Fall ist.
Bei kommunalen Zweckverbänden fehlt es regelmäßig schon an einer eigenen Budgetverantwortlichkeit. Zudem müssten sie kraft gegenwärtiger Befugnis in der Lage sein, die jeweiligen Fördergelder zu beantragen und vorher den Fördergegenstand festgestellt zu haben.
Kann ein Dritter tätig werden?
Die Beihilferegeln richten sich im Grundsatz an die Gebietskörperschaften und den jeweiligen Zuwendungsempfänger. Der dargestellte Wortlaut der Förderrichtlinien bringt aber schon die Möglichkeit ins Spiel, dass auch ein Dritter Zuwendungsempfänger werden kann. Beispielhaft werden etwa die Gemeindeverbände dargestellt, welche sich dann aber durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag legitimieren müssen. Unter entsprechender Anwendung könnte auch eine Kommunalanstalt des öffentlichen Rechts Zuwendungsempfänger werden, sofern sie das Beihilfeverfahren als ihr eigenes durchführt. In diesen Fällen können diese Stellen Zuwendungsempfänger werden.
Schon begrifflich nicht Zuwendungsempfänger wird, wer nicht den Förderantrag stellt, die Ermittlungen nicht durchführt und die Beihilfe nicht als seine durchführt. Wenn also eine relevante Förderung durch eine Gemeinde erfolgen soll, dann bleibt sie durchgehend verantwortlich und haftet für Fehler bei der Einschaltung Dritter. Wenn sie sich dann auf eine Ausschreibung beruft, die von einem Dritten durchgeführt wurde, so ist diese aus förderrechtlicher Sicht nicht existent.
Dritte können also nur auf zwei Weisen tätig werden: Entweder sie nehmen beihilfe- und förderrechtlich für die fragliche Beihilfemaßnahme selbst von Beginn an die maßgebliche Position des Zuwendungsempfängers und damit der beihilfegewährenden Stelle ein. Dann sind sie aus breitbandförderrechtlicher Sicht kein Dritter, sondern originär Verantwortliche. Alternativ dazu kann eine funktionale Tätigkeit für den verantwortlichen Zuwendungsempfänger nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen erfolgen, wobei dann allerdings der Zuwendungsempfänger vollständig und durchgehend für die Einhaltung des Beihilferechts verantwortlich bleibt. Das setzt voraus, dass eine derartige Einschaltung im Namen und in Verantwortung des Zuwendungsempfängers erfolgt.
Mit anderen Worten: Unzulässig ist es, wenn ein Dritter ein Auswahlverfahren durchführt und der Zuwendungsempfänger auf dieses lediglich verweist. Für eine Tätigkeit des Dritten im eigenen Namen besteht weder nach den genehmigten Beihilferegeln noch nach dem geltenden gesetzlichen Recht eine Grundlage. Sofern ein Zuwendungsempfänger einen Dritten einsetzt, darf dies nur funktional erfolgen und muss jederzeit transparent sein. Dabei muss der Zuwendungsempfänger jederzeit seine Verantwortlichkeit sicherstellen können.
Was folgt daraus? Wenn ein Zuwendungsempfänger hinsichtlich eines Auswahlverfahrens auf die Ausschreibung eines Dritten verweist, dann ist das klar rechtswidrig. Es liegt dann ein Fehler bei der Anwendung der genehmigten Beihilferegeln vor. Daraus folgt, dass eine Überlassung des Netzbetriebs oder ein Errichtungszuschuss an ein bestimmtes Unternehmen nicht mit dem Beihilferecht vereinbar ist.
Ein derartiges Verhalten darf nicht durchgeführt werden. Gegenüber dem Zuwendungsempfänger können übergangene Konkurrenten Ansprüche auf Rechtsschutz geltend machen. Wir unterstützen Wettbewerber gegen rechtswidrige Beihilfen durch die öffentliche Hand und haben in den letzten Jahren einige Erfahrung gesammelt.
Sprechen Sie uns an, wenn Sie in diesem Bereich Unterstützung benötigen.
