Wenn Breit­band­för­der­ver­fah­ren durch­ge­führt wer­den, han­delt es sich um einen emp­find­li­chen staat­li­chen Ein­griff in den Wett­be­werb. Des­halb bestehen hohe recht­li­che Hür­den. Erst wenn die­se ein­ge­hal­ten wer­den, ist aus­nahms­wei­se ein staat­li­cher Ein­griff zuläs­sig. Eine die­ser Hür­den ist die ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung eines trans­pa­ren­ten, gleich­be­rech­tig­ten und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Aus­wahl­ver­fah­rens im Rah­men einer wett­be­werb­li­chen Aus­schrei­bung. Ein sol­ches ist zwin­gend durch­zu­füh­ren, nach­dem für ein För­der­pro­jekt die För­der­fä­hig­keit fest­ge­stellt wurde.

Doch wann ist die Vor­aus­set­zung der Durch­füh­rung eines der­ar­ti­gen Aus­wahl­ver­fah­rens erfüllt? Die­se Fra­ge stellt sich bei einem Vor­ge­hen, das eini­ge Gebiets­kör­per­schaf­ten für ein Betrei­ber­mo­dell wähl­ten.1 Dabei haben die­se ein­ma­lig bereits vor meh­re­ren Jah­ren einen Netz­be­treib für ihr gesam­tes Gebiet aus­ge­schrie­ben und an ein ein­zel­nes und immer das­sel­be Unter­neh­men ver­ge­ben. Zeit­lich danach wur­den zahl­rei­che Ver­fah­ren nach der Wei­ße-Fle­cken- und der Graue-Fle­cken-För­de­rung ein­ge­lei­tet. Sofern dabei eine För­der­fä­hig­keit fest­ge­stellt wur­de, hal­ten die Gebiets­kör­per­schaf­ten die bereits vor­her durch­ge­führ­te ein­ma­li­ge Aus­schrei­bung und Ver­ga­be an ein Unter­neh­men für aus­rei­chend. Es wird also kein neu­es Aus­wahl­ver­fah­ren durchgeführt.


Um welche Fälle geht es?

Exem­pla­risch und leicht ver­ein­facht lässt sich dies wie folgt darstellen: 

Im Aus­gangs­fall hat eine Kom­mu­ne K im Jahr 2017 einen Netz­be­trieb für ihr Gebiet aus­ge­schrie­ben und ein Unter­neh­men U hat die­se Aus­schrei­bung gewon­nen. Im Jahr 2022 führt K ein Markt­er­kun­dungs­ver­fah­ren im Graue-Fle­cken-Pro­gramm durch und stellt dabei die För­der­fä­hig­keit fest. K führt kein wei­te­res Aus­wahl­ver­fah­ren durch, son­dern ver­gibt den Netz­be­trieb direkt an U. K ist der Mei­nung, dies rei­che aus.

In einer Abwand­lung zu die­sem Fall hat K im Jahr 2017 mit U einen Netz­be­triebs­ver­trag geschlos­sen, der sich als Rah­men­ver­trag auch für wei­te­re Situa­tio­nen über­tra­gen lässt. Als K im Jahr 2022 dann für Tei­le sei­nes Gebie­tes die För­der­fä­hig­keit im Graue-Fle­cken-Pro­gramm fest­stellt, möch­te K ein sich hier­auf bezie­hen­des wei­te­res Aus­wahl­ver­fah­ren durch­füh­ren. Aller­dings möch­te K mit U nicht für jedes För­der­pro­jekt einen neu­en Ver­trag abschlie­ßen, son­dern auf den bereits im Jahr 2017 unter­schrie­be­nen Ver­trag zurückgreifen.


Ist dieses Vorgehen rechtlich zulässig? — Nein!

Die Fra­ge soll­te sich bereits mit den maß­geb­li­chen oben genann­ten Kri­te­ri­en beant­wor­tet haben. An die­sem Vor­ge­hen ist offen­sicht­lich über­haupt nichts trans­pa­rent, gleich­be­rech­tigt oder auch nur wett­be­werb­lich. Der Begüns­tig­te steht schon im Vor­aus fest. Ande­re Unter­neh­men haben in dem beschrie­be­nen Bei­spiel also im Jahr 2022 kei­ne Mög­lich­keit mehr zur Teil­nah­me an einem Aus­wahl­ver­fah­ren. Sie kön­nen über­haupt kein Ange­bot abgeben.

Bei der Abwand­lung ist es etwas anders. Hier sol­len jeweils Aus­wahl­ver­fah­ren in Bezug auf jedes kon­kre­te neu fest­ge­stell­te För­der­pro­jekt statt­fin­den. Man kann dabei auf einen bereits bestehen­den Netz­be­triebs­ver­trag zurück­grei­fen, sofern die­ser sich in sei­nen Rege­lun­gen auch auf das kon­kre­te neue För­der­pro­jekt bezieht und im Rah­men eines Aus­wahl­ver­fah­rens für jedes ein­zel­ne För­der­pro­jekt ord­nungs­ge­mäß zustan­de gekom­men ist. Das kann etwa dann der Fall sein, wenn es sich um einen Rah­men­ver­trag han­delt und die Rege­lun­gen schlicht über­trag­bar sind. Dann wäre der Abschluss wei­te­rer Ver­trä­ge eine über­flüs­si­ge För­me­lei, die kei­ne Aus­wir­kung auf die bei­hil­fe­recht­li­che Beur­tei­lung hat. Zwin­gend ist aber stets das jewei­li­ge Aus­wahl­ver­fah­ren, das sich auf den För­der­ge­gen­stand bezie­hen muss.

Was sind die rechtlichen Hintergründe?

Die Grund­la­ge für der­ar­ti­ge Fäl­le bil­det das Bei­hil­fe­recht. Für die­ses gilt als zen­tra­le Vor­schrift Art. 107 Abs. 1 AEUV. Zusam­men­fas­sen lässt sich die­se Vor­schrift als Ver­bot ein­sei­ti­ger staat­li­cher Ein­grif­fe in den Wett­be­werb durch Begüns­ti­gun­gen bestimm­ter Unter­neh­men. Jede Breit­band­för­de­rung muss sich an die­ser Vor­schrift mes­sen las­sen. Ergän­zend gel­ten die Rege­lun­gen in Art. 108 AEUV, wonach die Kom­mis­si­on maß­geb­lich über die Ein­hal­tung des Bei­hil­fe­rechts wacht.

Da auf der ande­ren Sei­te bestimm­te Zwe­cke durch­aus gemein­nüt­zig sein kön­nen, gibt es auch die Mög­lich­keit, staat­li­che För­der­maß­nah­men aus­nahms­wei­se zu erlau­ben. Hier­für bestehen ver­schie­de­ne För­der­richt­li­ni­en sowie die EU-Breit­band­leit­li­ni­en. Letz­te­re wur­den zuletzt noch ein­mal über­ar­bei­tet. Die­se sehen die Regeln vor, unter denen eine staat­li­che För­de­rung aus­nahms­wei­se zuläs­sig ist und damit kei­ne unzu­läs­si­gen Zuwen­dun­gen im Sin­ne des Bei­hil­fe­rechts vorliegen. 

Maß­nah­men dür­fen gemäß Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nicht durch­ge­führt wer­den, bevor die Kom­mis­si­on einen abschlie­ßen­den Beschluss erlas­sen hat. Dies ist etwa bei den deut­schen För­der­re­ge­lun­gen in der Giga­bit-Rah­men­re­ge­lung und der Giga­bit-Richt­li­nie 2021 der Fall, die für den oben dar­ge­stell­ten Bei­spiel­fall gelten.

Zu die­sen Regeln gehört auch die zwin­gen­de Durch­füh­rung eines Auswahlverfahrens.

Was sagen die Breitbandförderrichtlinien zum Auswahlverfahren?

An ver­schie­de­nen Stel­len tref­fen die bei­hil­fe­recht­li­chen Rege­lun­gen Aus­sa­gen zum Aus­wahl­ver­fah­ren. Die­se gebe ich jeweils mit redak­tio­nel­len Her­vor­he­bun­gen zur bes­se­ren Ver­an­schau­li­chung wieder. 

EU-Breitbandleitlinien 2013

Den gesam­ten Text der EU-Breit­band­leit­li­ni­en 2013 kön­nen Sie hier lesen. Hier fin­den Sie einen Aus­zug der bei­den betref­fen­den Rege­lun­gen, die sehr deut­lich in Bezug auf das Aus­wahl­ver­fah­ren sind:


Rand­num­mer (12) Vor­teil: […]. Wenn der Bei­trag des Staa­tes nicht zu nor­ma­len Markt­be­din­gun­gen bereit­ge­stellt wird und folg­lich im Ein­klang mit dem Grund­satz des markt­wirt­schaft­lich han­deln­den Kapi­tal­ge­bers als staat­li­che Bei­hil­fe ein­zu­stu­fen ist (sie­he Rand­num­mer (16)), wird durch das wett­be­werb­li­che Aus­wahl­ver­fah­ren sicher­ge­stellt, dass alle Bei­hil­fen auf das für das jewei­li­ge Vor­ha­ben erfor­der­li­che Mini­mum beschränkt bleiben.[…]

Rand­num­mer (78) lit. c) Wett­be­werb­li­ches Aus­wahl­ver­fah­ren: Wenn Bewil­li­gungs­be­hör­den einen Dritt­be­trei­ber mit der Ein­rich­tung und dem Betrieb einer geför­der­ten Infra­struk­tur beauf­tra­gen wol­len (96), so muss das betref­fen­de Aus­wahl­ver­fah­ren mit dem Geist und den Grund­sät­zen der EU-Ver­ga­be­richt­li­ni­en (97) im Ein­klang ste­hen. Die Aus­schrei­bung gewähr­leis­tet Trans­pa­renz für alle Inves­to­ren, die beab­sich­ti­gen, ein Ange­bot für die Durch­füh­rung und/​oder Ver­wal­tung des betref­fen­den geför­der­ten Pro­jekts zu unter­brei­ten. Die gleich­be­rech­tig­te und dis­kri­mi­nie­rungs­freie Behand­lung aller Bie­ter und objek­ti­ve Beur­tei­lungs­kri­te­ri­en sind unver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zun­gen. Durch wett­be­werb­li­che Aus­schrei­bun­gen kön­nen die Haus­halts­auf­wen­dun­gen und die poten­zi­el­le staat­li­che Bei­hil­fe mög­lichst gering gehal­ten wer­den; gleich­zei­tig wird der selek­ti­ve Cha­rak­ter der Maß­nah­me inso­fern ver­rin­gert, als die Wahl des Begüns­tig­ten nicht im Vor­aus fest­steht (98). Die Mit­glied­staa­ten stel­len ein trans­pa­ren­tes Ver­fah­ren (99) und ein Wett­be­werbs­er­geb­nis (100) sicher und nut­zen eine eigens für das Aus­wahl­ver­fah­ren ein­ge­rich­te­te, lan­des­wei­te zen­tra­le Web­site, auf der alle lau­fen­den Aus­schrei­bun­gen zu Breit­band­bei­hil­fe­maß­nah­men ver­öf­fent­licht wer­den (101).

Gigabit-Rahmenregelung 2020

Der voll­stän­di­ge Text zur Giga­bit-Rah­men­re­ge­lung ist hier ver­füg­bar. Die Vor­schrif­ten in der Giga­bit-Rah­men­re­ge­lung wur­den bei der Kom­mis­si­on noti­fi­ziert und durch Beschluss frei­ge­ge­ben. Das bedeu­tet in kon­kre­ter Anwen­dung des Art. 108 AEUV, dass eine Maß­nah­me nur dann zuläs­sig ist, wenn die­se Vor­schrif­ten ein­ge­hal­ten wer­den. In Bezug auf das Aus­wahl­ver­fah­ren sind die­se Rege­lun­gen noch ein­mal deutlicher. 

Schon aus der Prä­am­bel und ers­ten zitier­ten Vor­schrift wird der sys­te­ma­ti­sche zeit­li­che Zusam­men­hang zwi­schen Markt­er­kun­dungs­ver­fah­ren und Aus­wahl­ver­fah­ren als Tei­le der Breit­band­för­de­rung deut­lich: Es ist stets zuerst ein Markt­er­kun­dungs­ver­fah­ren durch­zu­füh­ren und erst danach kann ein Aus­wahl­ver­fah­ren statt­fin­den. Das ergibt sich im Fol­gen­den dar­aus, dass sich ein Aus­wahl­ver­fah­ren auf einen kon­kre­ten För­der­ge­gen­stand bezie­hen muss. Bei einer vor­weg­ge­nom­me­nen Aus­wahl ist der För­der­ge­gen­stand zu dem Zeit­punkt jedoch unbekannt.


Prä­am­bel, S. 2: Ist die Maß­nah­me för­der­fä­hig, sind fol­gen­de Bedin­gun­gen an den Aus­bau geknüpft:

  • Ein wett­be­werb­li­ches Aus­wahl­ver­fah­ren ist durchzuführen.

§ 4 Abs. 1: Vor Beginn eines Aus­wahl­ver­fah­rens nach §§ 5 – 7 ist ein Markt­er­kun­dungs­ver­fah­ren durchzuführen.

§ 4 Abs. 7: Soweit nach dem Markt­er­kun­dungs­ver­fah­ren fest­ge­stellt wird, dass kei­ne Erschlie­ßung über den Markt erfolgt, kann nach Been­di­gung die­ser Ver­fah­ren für die­je­ni­gen Gebie­te oder Gebiets­tei­le, für die kein pri­va­ter Aus­bau oder kei­ne pri­va­te Auf­rüs­tung im Markt­er­kun­dungs­ver­fah­ren ange­zeigt wur­de, ein Antrag auf För­de­rung gestellt wer­den. Das Ergeb­nis der Markt­er­kun­dung darf zu Beginn des Aus­wahl­ver­fah­rens nicht älter als zwölf Mona­te sein.

§ 5 Abs. 2 S. 1: Die öffent­li­che Hand muss für die För­de­rung ein offe­nes, trans­pa­ren­tes und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es Aus­wahl­ver­fah­ren durch­füh­ren. Die Ver­öf­fent­li­chung des Aus­wahl­ver­fah­rens muss auf einem zen­tra­len Online-Por­tal der Bewil­li­gungs­be­hör­de erfol­gen. Die Aus­schrei­bun­gen müs­sen mit dem Geist und den Grund­sät­zen der EU-Ver­ga­be­richt­li­nie in Ein­klang stehen.

§ 5 Abs. 5: Die am Aus­wahl­ver­fah­ren teil­neh­men­den Unter­neh­men müs­sen, soweit noch nicht erfolgt, bestehen­de eige­ne Infra­struk­tu­ren im Pro­jekt­ge­biet der zen­tra­len Infor­ma­ti­ons­stel­le des Bun­des zur Auf­nah­me in den Infra­struk­tur­at­las mit­tei­len. Die Unter­neh­men erklä­ren sich über das zen­tra­le Online-Por­tal ein­ver­stan­den, die vor­han­de­nen Infra­struk­tur­da­ten im Infra­struk­tur­at­las des Bun­des sowie die dafür neu bereit­ge­stell­ten Infor­ma­tio­nen zur Nut­zung im Aus­wahl­ver­fah­ren frei­zu­ge­ben und stim­men der Wei­ter­ga­be die­ser Infor­ma­ti­on über Bestands­in­fra­struk­tur an ande­re Bie­ter durch die Bewil­li­gungs­be­hör­de zu. Ande­re Bie­ter müs­sen die rele­van­ten Infor­ma­tio­nen zu einem Zeit­punkt erhal­ten, der es ihnen ermög­licht, die betref­fen­de Infra­struk­tur in ihr Ange­bot ein­zu­be­zie­hen.

§ 5 Abs. 6: Am Aus­wahl­ver­fah­ren betei­lig­te Unter­neh­men, die über beträcht­li­che Markt­macht ver­fü­gen und denen eine Ver­pflich­tung zur Gewäh­rung von Zugangs­leis­tun­gen auf­er­legt wur­de, sind ver­pflich­tet, auf Anfra­ge der Bewil­li­gungs­be­hör­de zur Pla­nung einer Maß­nah­men­um­set­zung im betref­fen­den Ziel­ge­biet umfas­send und zeit­nah den Zugang zu den not­wen­di­gen Infor­ma­tio­nen unent­gelt­lich zu gewährleisten.

§ 5 Abs. 7: Aus­wahl­kri­te­ri­en und deren Gewich­tung sind im Rah­men der Aus­schrei­bung zu ver­öf­fent­li­chen und müs­sen anbie­ter- und tech­no­lo­gie­neu­tral for­mu­liert wer­den. Die Tech­no­lo­gie­neu­tra­li­tät bezieht sich auf alle Tei­le des Netzes.

Gigabit-Richtlinie 2021

Den Text zur Giga­bit-Richt­li­nie 2021 fin­den Sie hier voll­stän­dig. Auch die Giga­bit-Richt­li­nie ist bei die­sem Vor­ge­hen kon­se­quent. Aus ihrem Wort­laut wird noch etwas ande­res deut­lich, das sich bei einer vor­weg­ge­nom­me­nen Aus­wahl nicht umset­zen lässt: Das Aus­wahl­ver­fah­ren muss sich auf Leis­tun­gen bezie­hen, die sich aus einem För­der­ge­gen­stand erge­ben. För­der­ge­gen­stand ist danach ent­we­der eine Wirt­schaft­lich­keits­lü­cken­för­de­rung oder ein Betrei­ber­mo­dell. Bei­de Fäl­le set­zen vor­aus, dass die För­der­fä­hig­keit über­haupt schon fest­ge­stellt wur­de. Es muss also klar sein, auf wel­chen För­der­ge­gen­stand sich ein Aus­wahl­ver­fah­ren bezieht. Auch dies ist bei dem gewähl­ten Vor­ge­hen nicht möglich.


Ziff. 4.4.: Der Zuwen­dungs­emp­fän­ger muss die Leis­tun­gen, die sich aus dem För­der­ge­gen­stand nach Num­mer 3.1 (Wirt­schaft­lich­keits­lü­cken­för­de­rung) und Num­mer 3.2 (Betrei­ber­mo­dell) die­ser För­der­richt­li­nie erge­ben, in einem trans­pa­ren­ten, wirt­schaft­li­chen und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Aus­wahl­ver­fah­ren vergeben.

Ziff. 8 C 3.: Die Bewil­li­gung in end­gül­ti­ger Höhe erfolgt nach Durch­füh­rung des Aus­wahl­ver­fah­rens gemäß Num­mer 4.4 die­ser Richt­li­nie auf Basis des Ergeb­nis­ses die­ses Ver­fah­rens. Im Fall der Num­mer 3.2 kann die Bewil­li­gung in end­gül­ti­ger Höhe erst erfol­gen, wenn der Betrieb der zu errich­ten­den pas­si­ven Infra­struk­tur durch einen pri­vat­wirt­schaft­li­chen Betrei­ber öffent­li­cher TK-Net­ze gesi­chert ist.

Ziff. 8 E 4.: Der Zuwen­dungs­emp­fän­ger hat der Bewil­li­gungs­be­hör­de das Ergeb­nis des Aus­wahl­ver­fah­rens unver­züg­lich nach Ertei­lung des Zuschlags mitzuteilen.


Eine Anmer­kung zum Schluss noch mit Bezug auf die letz­te zitier­te Rege­lung: Die­se ver­langt nicht, dass die Kom­mu­nen den Nach­weis über Zeit­punkt und Ord­nungs­mä­ßig­keit des Aus­wahl­ver­fah­rens gegen­über dem Pro­jekt­trä­ger erbrin­gen. Das wäre aber erfor­der­lich, wie die dar­ge­stell­te Fall­grup­pe zeigt. Die För­der­mit­tel­ge­ber bei Bund und Län­dern könn­ten das Pro­blem sicher ein­däm­men, wenn sie in ihren För­der­be­schei­den den Nach­weis eines recht­lich orde­nungs­ge­mäß durch­ge­führ­ten Aus­wahl­ver­fah­rens mit Bezug auf den jewei­li­gen För­der­ge­gen­stand ver­lang­ten. Dies ist aber gegen­wär­tig noch nicht der Fall, was wie gezeigt zu erheb­li­chem Miss­brauch einlädt.


  1. Es han­delt sich um meh­re­re lau­fen­de Fäl­le aus mei­ner eige­nen anwalt­li­chen Pra­xis, sodass ich hier auf eine Nen­nung ver­zich­te.

Über den Autor

Porträtbild von Dr. Sebastian Louven

Dr. Sebastian Louven

Ich bin seit 2016 selbstständiger Rechtsanwalt und berate vorwiegend zum Kartellrecht und Telekommunikationsrecht. Seit 2022 bin ich Fachanwalt für internationales Wirtschaftsrecht.

Weitere Artikel

Kartellrechtlicher Algorithmen-TÜV

Die­sen Arti­kel hat­te ich vor weni­gen Jah­ren bereits ein­mal bei Tele­me­di­cus ver­öf­fent­lich. Immer mal wie­der gibt es eine Debat­te um Gefah­ren, die von Algo­rith­men ausgehen.…

Weiterlesen

Newsletter

Updates zum Kartell- und Telekommunikationsrecht