Kartellschadensersatz bei Datenzugang kommt in Betracht, wenn die kartellrechtswidrige Verweigerung des Zugangs zu Daten einen wirtschaftlichen Schaden verursacht hat.
Bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen kann sich ein Anspruch auf Belieferung ergeben. Das kommt zum einen bei einer marktbeherrschenden Stellung in Betracht und zum anderen bei Vorliegen einer besonderen Abhängigkeit eines Unternehmens. Das Letztere nennt sich relative Marktmacht. Hierzu gibt es seit der letzten GWB-Novelle einige Klarstellungen in § 20 Abs. 1a GWB, die sich auf den Datenzugang beziehen.
Die kartellrechtliche Verweigerung eines Datenzugangs kann unterschiedliche Rechtsfolgen auslösen. Neben dem auf die Gewährung des Zugangs gerichteten Rechtsschutz kommt insbesondere ein Anspruch auf Ersatz der Schäden in Betracht, die durch die bisherige Zugangsverweigerung entstanden sind. Mit der Durchsetzung des kartellrechtlichen Datenzugangs habe ich mich in einem gesonderten Beitrag befasst.
Vor kurzem haben wir hier die Möglichkeiten dargestellt, wie ein Datenzugang im Zusammenhang mit dem DGA erzwungen werden kann. Dies bezieht sich auf sogenannte öffentliche Stellen, also den sogenannten G2B-Datenzugang. Auch für den B2B-Datenzugang kann sich ein Anspruch auf Belieferung ergeben.
Was steht in diesem Beitrag?
Schadensersatz nach § 33a GWB
Wer vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift des Kartellrechts verstößt und dadurch einen anderen schädigt, kann nach § 33a GWB zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet sein. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Kartellrechtsverstoß in der missbräuchlichen Verweigerung eines Datenzugangs besteht.
Der Schadensersatzanspruch ist dabei vom Anspruch auf Beseitigung oder Unterlassung der Zugangsverweigerung zu unterscheiden. Während dieser auf die Abstellung des Kartellrechtsverstoßes gerichtet ist, betrifft der Schadensersatz die wirtschaftlichen Nachteile, die aufgrund der bisherigen Verweigerung bereits eingetreten sind.
Kartellschadensersatz bei Datenzugang: Welche Schäden sind ersatzfähig?
Bei einem verweigerten Datenzugang muss der Schaden nicht im wirtschaftlichen Wert der Daten selbst liegen. Entscheidend können vielmehr die wirtschaftlichen Folgen sein, die daraus entstehen, dass das betroffene Unternehmen die Daten nicht für seine eigene Tätigkeit nutzen konnte.
Eine Zugangsverweigerung kann beispielsweise dazu führen, dass ein Unternehmen einen Markt nicht oder erst verspätet betreten kann. Ebenso kann es daran gehindert werden, ein bestimmtes Produkt oder eine bestimmte Dienstleistung anzubieten. Ist ein Angebot auch ohne die betreffenden Daten möglich, kann sich der Schaden daraus ergeben, dass lediglich ein qualitativ schlechteres oder weniger wettbewerbsfähiges Angebot bereitgestellt werden kann.
Je nach Sachverhalt können damit insbesondere entgangene Gewinne, verzögerte Marktzutritte oder wirtschaftliche Nachteile aufgrund eines qualitativ eingeschränkten Angebots in Betracht kommen. Für die Schadensberechnung ist deshalb nicht allein zu fragen, welchen Wert die verweigerten Daten haben. Vielmehr ist die tatsächliche Entwicklung mit der hypothetischen wirtschaftlichen Entwicklung zu vergleichen, die bei rechtzeitiger Gewährung des Datenzugangs eingetreten wäre.
Kausalität zwischen Zugangsverweigerung und Schaden
Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs ist, dass der geltend gemachte Schaden auf der kartellrechtswidrigen Zugangsverweigerung beruht. Gerade bei einem verhinderten oder verzögerten Marktzutritt kann sich deshalb die Frage stellen, wie sich das betroffene Unternehmen bei rechtzeitigem Datenzugang entwickelt hätte.
Dabei können neben dem Datenzugang weitere Faktoren für die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens maßgeblich sein. Die bloße Feststellung einer kartellrechtswidrigen Zugangsverweigerung beantwortet deshalb noch nicht die Frage, welcher Schaden hierdurch tatsächlich verursacht wurde.
Ermittlung und Schätzung des Schadens
Gerade bei entgangenen Gewinnen oder einem verhinderten Marktzutritt lässt sich der Schaden regelmäßig nicht unmittelbar aus einem einzelnen Vermögensabfluss ablesen. Er setzt vielmehr einen Vergleich zwischen der tatsächlichen wirtschaftlichen Entwicklung und der hypothetischen Entwicklung ohne die kartellrechtswidrige Zugangsverweigerung voraus.
Damit gewinnt die Schadensschätzung besondere Bedeutung. Maßgeblich können etwa die bisherige Geschäftsentwicklung, Marktverhältnisse, Geschäftsplanungen oder die Entwicklung vergleichbarer Angebote sein. Welche Vergleichsmaßstäbe tragfähig sind, hängt vom jeweiligen Geschäftsmodell und der konkreten Bedeutung der verweigerten Daten ab.
Die spätere Gewährung des Datenzugangs lässt einen bereits entstandenen Schaden nicht entfallen. Hat die vorherige Zugangsverweigerung beispielsweise einen Markteintritt verzögert oder dazu geführt, dass ein Unternehmen über einen bestimmten Zeitraum nur ein eingeschränktes Angebot bereitstellen konnte, können die hierdurch entstandenen Nachteile auch nach Gewährung des Zugangs fortbestehen.
Hypothetischer Gewinn bei Marktzulassung
Doch welche Möglichkeiten gibt es, wenn ein Unternehmen sich hartnäckig weigert, Daten bereit zustellen? Wenn die Verweigerung einer Belieferung kartellrechtswidrig ist, können betroffene Unternehmen Schadensersatz verlangen. Die Grundlage dafür bildet § 33a GWB. Und bei einer Geschäftsverweigerung kann dies sehr ernsthafte Folgen für das handelnde Unternehmen haben. Denn möglicherweise hatte es nicht einmal ein wirtschaftliches Eigeninteresse an den Daten, wollte diese also nicht einmal selbst auf einem Markt verwerten. Gegebenenfalls ist der erzielbare Kaufwert der Daten sogar eher gering.
Trotzdem kann der Schaden für das betroffene Unternehmen sehr hoch sein und den Kaufwert erheblich übertreffen. Das ist dann der Fall, wenn die Daten wichtig für den Markteintritt sind. Indem ein Unternehmen die Belieferung mit Daten verweigert, verhindert es gleichzeitig den Marktzutritt des betroffenen Unternehmens. Dieser verhinderte Marktzutritt es ist aber, der dann wiederum Maßgabe für die Bemessung eines Schadens ist, den das handelnde Unternehmen ersetzen muss. Das betroffene Unternehmen konnte dann nicht den Nutzen ziehen, den es ohne die Wettbewerbsbeschränkung gehabt hätte. Wäre es für den Markt zugelassen worden, so hätten sich aber Gewinne ergeben. Diese hypothetischen Gewinne sind entsprechend zu ersetzen.
Public Enforcement und Bindungswirkung
Hat eine Wettbewerbsbehörde den zugrunde liegenden Kartellrechtsverstoß bereits festgestellt, kann dies für den anschließenden Schadensersatzprozess erhebliche Bedeutung haben. Die Bindungswirkung kartellbehördlicher Entscheidungen richtet sich insbesondere nach § 33b GWB.
Zinsanspruch ab Schadenseintritt
Zusätzlich zu den hypothetischen Gewinnen hat der Betroffene gemäß § 33a Abs. 4 S. 1 GWB einen Anspruch auf Zinsen und zwar ab Schadenseintritt. Bei einer Geschäftsverweigerung tritt der Schaden bereits dann ein, wenn der Betroffene die hypothetischen Gewinne hätte erzielen können. Das ist spätestens dann der Fall, wenn er den Zugang der Daten nachgefragt hat und ihm dieser verweigert wurde.
Ein Beispiel hierzu: Ein Unternehmen mit Datenmacht verweigert seit 2019 die Belieferung mit Daten und behindert damit einen Marktzutritt. Ein nachfragendes Unternehmen ist von dieser Marktzutrittsbeschränkung betroffen. Es hätte bei Zulassung im Jahr 2019 Gewinne erzielen können. Diese Gewinne können berechnet werden. Die entgangenen Gewinne stellen den eingetretenen Schaden dar. Dieser ist seit 2019 zu verzinsen. Das gilt auch für die Gewinne in den Jahren danach.
Mit anderen Worten muss dann ein größerer Schaden ersetzt werden, als das handelnde Unternehmen ursprünglich an möglichem wirtschaftlichem Vorteil hatte.
Über diesen sogenannten Verweigerungsschaden habe ich mit Prof. Ralf Dewenter letztes Jahr in einem Workshop diskutiert. Die Ergebnisse fassen wir in einem aktuellen Beitrag in der WuW zusammen, der hier auch online eingesehen werden kann.
Fazit
Bei Kartellschadensersatz wegen verweigerten Datenzugangs liegt der wirtschaftliche Schaden nicht notwendig im Wert der vorenthaltenen Daten. Entscheidend ist vielmehr, welche wirtschaftliche Entwicklung die Zugangsverweigerung verhindert oder beeinträchtigt hat.
Der Schaden kann deshalb insbesondere in einem verhinderten oder verzögerten Marktzutritt, entgangenen Gewinnen oder den wirtschaftlichen Folgen eines qualitativ eingeschränkten Angebots liegen. Die zentrale Frage der Schadensberechnung lautet damit, wie sich das betroffene Unternehmen bei rechtzeitigem Zugang zu den Daten entwickelt hätte.
Der Anspruch auf Datenzugang und der Anspruch auf Kartellschadensersatz erfüllen dabei unterschiedliche Funktionen: Der eine richtet sich auf die Beendigung der Zugangsverweigerung, der andere auf den Ausgleich ihrer bereits eingetretenen wirtschaftlichen Folgen.
