In einem früheren Beitrag hatte ich eine Übersicht zur Datenmacht im Kartellrecht gegeben. Kartellrechtlicher Datenzugang kann insbesondere relevant werden, wenn ein Unternehmen aufgrund seiner Marktstellung über Daten verfügt, auf die andere Unternehmen für ihre wirtschaftliche Tätigkeit angewiesen sind. Dann können Daten unmittelbar Gegenstand eines relevanten Marktes sein, auf dem ein Unternehmen über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Daten können auch mittelbar Ausdruck der marktbeherrschenden Stellung auf einem sachlich relevanten Markt sein, der andere Angebote zum Gegenstand hat. Oder aber im deutschen Kartellrecht können Daten über § 20 GWB Gegenstand relativer Marktmacht sein.
In beiden Fällen ist es nicht verboten, dass ein Unternehmen überhaupt über Datenmacht verfügt. Lediglich darf es diese Datenmacht nicht missbräuchlich ausnutzen. So gelten insbesondere das allgemeine Verbot eines Behinderungsmissbrauchs sowie des Diskriminierungsmissbrauchs. Darüber hinaus kann ein marktbeherrschendes Unternehmen einer besonderen Missbrauchskontrolle hinsichtlich seiner Entgelte und Konditionen unterworfen sein. Das gilt allgemein auch für den Zugang zu Daten.
Unter welchen Voraussetzungen die Verweigerung eines Datenzugangs einen Missbrauch nach Art. 102 AEUV darstellen kann und welche Bedeutung dabei insbesondere die Essential Facilities Doctrine hat, habe ich in meinem Beitrag „Datenzugang nach Art. 102 AEUV: Zugangsverweigerung und Essential Facilities“ näher dargestellt.
Inhaltsübersicht
Kartellrechtlicher Datenzugang: Wie lässt sich der Anspruch durchsetzen?
Was aber, wenn ein Unternehmen mit Datenmacht sich hartnäckig weigert, den Zugang zu Daten zu gewähren? Dann bieten sich im Wesentlichen zwei verschiedene Vorgehensweisen an, die sich nicht gegenseitig ausschließen: Erstens eine Beschwerde zur zuständigen Kartellbehörde und zweitens ein gerichtliches Vorgehen.
Dann bieten sich im Wesentlichen zwei verschiedene Wege an, die sich nicht gegenseitig ausschließen: Erstens kann sich das betroffene Unternehmen an die zuständige Kartellbehörde wenden. Zweitens kann es seine kartellrechtlichen Ansprüche selbst gerichtlich durchsetzen. Hinzu kommen Schadensersatzansprüche wegen bereits eingetretener Schäden.
Behördliche Durchsetzung: Public Enforcement
Die Beschwerde bei der Kartellbehörde gehört zum Public Enforcement. Mit ihr wird der Kartellbehörde ein Sachverhalt angezeigt, aus dem sich ein Verstoß gegen Kartellrecht ergeben kann. Greift die Behörde den Sachverhalt auf und bestätigt sich der Verdacht, kann sie insbesondere die Abstellung des Kartellrechtsverstoßes anordnen. Gegebenenfalls kommt daneben die Verhängung eines Bußgeldes in Betracht.
Behördliche und private Durchsetzung erfüllen dabei unterschiedliche Funktionen. Ein kartellbehördliches Verfahren richtet sich auf die behördliche Feststellung und Abstellung eines Kartellrechtsverstoßes. Das zugangsbegehrende Unternehmen kann daneben seine eigene Betroffenheit zum Ausgangspunkt einer gerichtlichen Anspruchsdurchsetzung machen. Beide Durchsetzungswege schließen sich nicht gegenseitig aus.
Für das betroffene Unternehmen kann deshalb insbesondere relevant sein, ob es primär eine behördliche Untersuchung des Marktverhaltens erreichen oder den konkret benötigten Zugang selbst gerichtlich durchsetzen will. Gerade wenn der kartellrechtliche Datenzugang für eine gegenwärtige wirtschaftliche Tätigkeit benötigt wird, gewinnt diese Unterscheidung praktische Bedeutung.
Für die private Rechtsdurchsetzung kann ein solches Verfahren zusätzliche Bedeutung gewinnen. Eine bestandskräftige Entscheidung einer Wettbewerbsbehörde über einen Kartellrechtsverstoß kann für einen späteren Schadensersatzprozess Bindungswirkung entfalten. Public und Private Enforcement stehen deshalb nicht notwendig alternativ nebeneinander.
Gerichtliche Durchsetzung: Private Enforcement
Daneben bleibt die Möglichkeit, dass das betroffene Unternehmen selbst gerichtlich gegen den Inhaber von Datenmacht vorgeht. Dies wird als Private Enforcement bezeichnet. Nach § 33 Abs. 1 GWB kann der von einem Kartellrechtsverstoß Betroffene Beseitigung und bei Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr Unterlassung verlangen.
Für die Verweigerung des Zugangs zu Daten hat dieser Unterlassungsanspruch eine besondere Bedeutung. Besteht der Kartellrechtsverstoß gerade darin, dass ein Unternehmen den Zugang missbräuchlich verweigert, kann eine wirksame Abstellung des Verstoßes darin bestehen, diese Verweigerung zu unterlassen. Der Unterlassungsanspruch kann damit im Ergebnis einem durchsetzbaren Recht auf Zugang oder Belieferung nahekommen.
Was muss mit einem Datenzugangsanspruch verlangt werden?
Mit der Feststellung, dass eine Zugangsverweigerung kartellrechtswidrig ist, ist die praktische Durchsetzung allerdings noch nicht abgeschlossen. Soll der Zugang gerichtlich durchgesetzt werden, muss hinreichend bestimmt sein, welche konkrete Verweigerung das beklagte Unternehmen zu unterlassen hat und wie der verlangte Zugang ausgestaltet sein soll.
Bei Daten betrifft dies zunächst das Zugangsobjekt. Es muss geklärt werden, zu welchen Daten Zugang verlangt wird und ob ein einmaliger oder fortlaufender Zugang erforderlich ist. Hinzu treten die technischen Modalitäten: Datenformat, Schnittstellen, Aktualisierung und gegebenenfalls die Interoperabilität mit den Systemen des Zugangsnachfragers.
Ebenso können die wirtschaftlichen und rechtlichen Zugangsbedingungen entscheidend sein. Ein Unternehmen kann einen kartellrechtlich gebotenen Zugang nicht nur dadurch vereiteln, dass es ihn vollständig verweigert. Auch die verlangten Entgelte oder sonstigen Geschäftsbedingungen können den Zugang erschweren oder wirtschaftlich entwerten. Der Streit kann sich deshalb von der Frage, ob Zugang zu gewähren ist, auf die Frage verlagern, zu welchen Bedingungen dies geschehen muss.
Bestimmtheit des verlangten kartellrechtlichen Datenzugangs
Eine besondere Herausforderung liegt in der hinreichend bestimmten Formulierung des begehrten Datenzugangs. Für den in Anspruch genommenen Dateninhaber muss erkennbar sein, durch welche Bereitstellung oder Ermöglichung des Zugangs er seiner kartellrechtlichen Verpflichtung nachkommt. Im gerichtlichen Verfahren muss der Antrag zudem so bestimmt gefasst sein, dass ein stattgebendes Urteil vollstreckt werden kann.
Gerade bei Daten kann dies über die bloße Bezeichnung des Zugangsobjekts hinausgehen. Je nach Fall kann zu bestimmen sein, welche Daten erfasst sind, in welchem Format sie bereitzustellen sind, ob der Zugang einmalig oder fortlaufend erfolgen soll und welche technischen Voraussetzungen für die Nutzung bestehen. Der materiell-rechtliche Anspruch auf Unterlassung einer missbräuchlichen Zugangsverweigerung muss damit in ein hinreichend bestimmtes Zugangspetitum übersetzt werden.
Kartellrechtlicher Datenzugang kann ein dauerhaftes Zugangsverhältnis begründen
Hinzu kommt eine zeitliche Dimension. Ein kartellrechtlich begründeter Datenzugang muss sich nicht in der einmaligen Übermittlung eines vorhandenen Datenbestands erschöpfen. Werden die für das nachfragende Unternehmen erforderlichen Daten fortlaufend erzeugt oder aktualisiert, kann auch der begehrte Zugang zukunftsgerichtet sein.
Der gegen eine missbräuchliche Geschäftsverweigerung gerichtete Unterlassungsanspruch kann damit auf die Begründung und Durchführung einer dauerhaften Geschäftsbeziehung hinauslaufen. Bei Daten stellt sich dann nicht nur die Frage, welcher Datenbestand einmalig herauszugeben ist. Zu klären ist vielmehr auch, ob und unter welchen Voraussetzungen laufend Zugang zu neu entstehenden oder aktualisierten Daten zu ermöglichen ist.
Nicht nur das „Ob“: Kartellrechtliche Kontrolle der Zugangsbedingungen
Ein kartellrechtliches Problem kann nicht nur darin bestehen, dass der Zugang zu Daten vollständig verweigert wird. Auch die Bedingungen eines grundsätzlich angebotenen Datenzugangs können eine missbräuchliche Behinderung darstellen. Der Dateninhaber kann den Zugang beispielsweise durch die verlangte Gegenleistung, technische Vorgaben oder sonstige Nutzungsbedingungen erschweren.
Die Durchsetzung eines kartellrechtlichen Datenzugangsanspruchs betrifft deshalb nicht lediglich die binäre Frage, ob Zugang zu gewähren ist. Ebenso kann zu klären sein, zu welchen Bedingungen der kartellrechtliche Datenzugang erfolgen muss. Das betrifft insbesondere Entgelte, technische Schnittstellen und Interoperabilität sowie die Verfügbarkeit und Aktualisierung der Daten. Bei einem fortlaufenden Zugangsverhältnis können zudem Änderungen der Zugangsbedingungen, Support sowie Sperr- und Kündigungsmöglichkeiten relevant werden.
Informationsasymmetrien bei der Formulierung des kartellrechtlichen Datenzugangs
Eine besondere Schwierigkeit kann darin liegen, dass das zugangsbegehrende Unternehmen seinen Anspruch hinreichend bestimmt formulieren muss, obwohl es den Datenbestand und die technische Infrastruktur des Dateninhabers nicht vollständig kennt. Es kann beispielsweise wissen, welche Informationen es für sein Geschäftsmodell benötigt, ohne im Einzelnen zu wissen, in welchen Datensätzen diese Informationen enthalten sind, in welchem Format sie vorliegen oder über welche technische Schnittstelle ein Zugang ermöglicht werden kann.
Dieses Informationsgefälle kann die Formulierung des Zugangspetitums erschweren. Der Zugangsnachfrager muss den begehrten Zugang so konkret bezeichnen, dass Inhalt und Umfang des Anspruchs bestimmbar und ein stattgebendes Urteil vollstreckbar sind. Zugleich kann von ihm nicht ohne Weiteres eine technische Beschreibung anhand interner Systeme verlangt werden, deren Ausgestaltung nur der Dateninhaber kennt.
Ähnliche Schwierigkeiten können bei den Zugangsbedingungen auftreten. Will der Dateninhaber etwa ein bestimmtes Entgelt für die Bereitstellung verlangen oder technische Beschränkungen vorgeben, kann die Beurteilung ihrer sachlichen Rechtfertigung Informationen über Kosten, technische Möglichkeiten oder die Behandlung anderer Zugangsnachfrager voraussetzen, die zunächst nur dem Dateninhaber vorliegen.
Gegenwärtiger Zugang und bereits eingetretener Schaden
Bei der Rechtsdurchsetzung sind schließlich unterschiedliche zeitliche Perspektiven auseinanderzuhalten. Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche richten sich auf die Abstellung eines gegenwärtigen Verstoßes und die Verhinderung weiterer Verstöße. Bei besonderer Dringlichkeit kann sich die Frage stellen, ob der benötigte Zugang bereits im einstweiligen Rechtsschutz durchgesetzt werden kann. Schadensersatz betrifft demgegenüber Nachteile, die durch die bisherige Zugangsverweigerung bereits eingetreten sind.
Die spätere Gewährung des kartellrechtlichen Datenzugangs beseitigt deshalb nicht ohne Weiteres die wirtschaftlichen Folgen einer vorausgegangenen missbräuchlichen Verweigerung.
Einstweiliger Rechtsschutz bei verweigertem Datenzugang
In besonders eiligen Fällen kommt auch einstweiliger Rechtsschutz in Betracht. Das kann bei verweigertem kartellrechtlichem Datenzugang besondere Bedeutung haben. Ist ein Unternehmen für seinen Marktzutritt oder die Erbringung einer wettbewerbsfähigen Leistung auf die betreffenden Daten angewiesen, kann ein erst nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens gewährter Zugang wirtschaftlich zu spät kommen.
Besonders anspruchsvoll ist ein Antrag, wenn mit der einstweiligen Verfügung nicht lediglich ein bestehender Zustand gesichert, sondern der begehrte kartellrechtliche Datenzugang bereits vorläufig gewährt werden soll. Ob dies möglich ist, hängt von den Voraussetzungen des einstweiligen Rechtsschutzes und den Umständen des Einzelfalls ab.
Schadensersatz wegen verweigerten kartellrechtlichen Datenzugangs
Davon unabhängig können betroffene Unternehmen auch Kartellschadensersatz wegen der Lieferverweigerung verlangen. Die spätere Gewährung des Zugangs beseitigt einen bereits eingetretenen Schaden nicht.
Ein Schaden kann insbesondere entstehen, wenn die Zugangsverweigerung einen Marktzutritt verhindert oder verzögert, Umsätze entgehen oder das betroffene Unternehmen mangels Daten nur ein qualitativ schlechteres Angebot bereitstellen kann. Mit den Voraussetzungen und der Ermittlung solcher Schäden habe ich mich in meinem gesonderten Beitrag „Kartellschadensersatz bei verweigertem Zugang zu Daten“ näher befasst.
Fazit
Die kartellrechtliche Durchsetzung eines Datenzugangs erschöpft sich nicht in der Feststellung, dass eine Zugangsverweigerung missbräuchlich ist. Ein materiell-rechtlich begründeter Zugang muss vielmehr in einen hinreichend bestimmten und tatsächlich durchsetzbaren Anspruch übersetzt werden.
Gerade bei Daten kann dies anspruchsvoll sein. Zu bestimmen sind nicht nur das Zugangsobjekt und der Umfang der bereitzustellenden Daten. Je nach Sachverhalt können auch Datenformat, technische Schnittstellen, Aktualisierung, Entgelt und sonstige Zugangsbedingungen für die tatsächliche Nutzbarkeit des Zugangs entscheidend sein. Bei fortlaufend erzeugten Daten kann aus der Unterlassung einer missbräuchlichen Zugangsverweigerung zudem ein dauerhaftes Zugangsverhältnis folgen.
Damit verschiebt sich die praktische Frage vom bloßen „Ob“ des kartellrechtlichen Datenzugangs auf dessen konkrete Durchsetzung und Ausgestaltung. Kartellrechtlicher Datenzugang ist deshalb nicht allein ein Problem der materiellen Missbrauchskontrolle, sondern ebenso ein Problem effektiver Rechtsdurchsetzung.
