Vor kurzem haben wir hier die Möglichkeiten dargestellt, wie ein Datenzugang im Zusammenhang mit dem DGA erzwungen werden kann. Dies bezieht sich auf sogenannte öffentliche Stellen, also den sogenannten G2B-Datenzugang. Auch für den B2B-Datenzugang kann sich ein Anspruch auf Belieferung ergeben.
Bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen kann sich ein Anspruch auf Belieferung ergeben. Das kommt zum einen bei einer marktbeherrschenden Stellung in Betracht und zum anderen bei Vorliegen einer besonderen Abhängigkeit eines Unternehmens. Das Letztere nennt sich relative Marktmacht. Hierzu gibt es seit der letzten GWB-Novelle einige Klarstellungen in § 20 Abs. 1a GWB, die sich auf den Datenzugang beziehen.
Hypothetischer Gewinn bei Marktzulassung
Doch welche Möglichkeiten gibt es, wenn ein Unternehmen sich hartnäckig weigert, Daten bereit zustellen? Wenn die Verweigerung einer Belieferung kartellrechtswidrig ist, können betroffene Unternehmen Schadensersatz verlangen. Die Grundlage dafür bildet § 33a GWB. Und bei einer Geschäftsverweigerung kann dies sehr ernsthafte Folgen für das handelnde Unternehmen haben. Denn möglicherweise hatte es nicht einmal ein wirtschaftliches Eigeninteresse an den Daten, wollte diese also nicht einmal selbst auf einem Markt verwerten. Gegebenenfalls ist der erzielbare Kaufwert der Daten sogar eher gering.
Trotzdem kann der Schaden für das betroffene Unternehmen sehr hoch sein und den Kaufwert erheblich übertreffen. Das ist dann der Fall, wenn die Daten wichtig für den Markteintritt sind. Indem ein Unternehmen die Belieferung mit Daten verweigert, verhindert es gleichzeitig den Marktzutritt des betroffenen Unternehmens. Dieser verhinderte Marktzutritt es ist aber, der dann wiederum Maßgabe für die Bemessung eines Schadens ist, den das handelnde Unternehmen ersetzen muss. Das betroffene Unternehmen konnte dann nicht den Nutzen ziehen, den es ohne die Wettbewerbsbeschränkung gehabt hätte. Wäre es für den Markt zugelassen worden, so hätten sich aber Gewinne ergeben. Diese hypothetischen Gewinne sind entsprechend zu ersetzen.
Zinsanspruch ab Schadenseintritt
Zusätzlich zu den hypothetischen Gewinnen hat der Betroffene gemäß § 33a Abs. 4 S. 1 GWB einen Anspruch auf Zinsen und zwar ab Schadenseintritt. Bei einer Geschäftsverweigerung tritt der Schaden bereits dann ein, wenn der Betroffene die hypothetischen Gewinne hätte erzielen können. Das ist spätestens dann der Fall, wenn er den Zugang der Daten nachgefragt hat und ihm dieser verweigert wurde.
Ein Beispiel hierzu: Ein Unternehmen mit Datenmacht verweigert seit 2019 die Belieferung mit Daten und behindert damit einen Marktzutritt. Ein nachfragendes Unternehmen ist von dieser Marktzutrittsbeschränkung betroffen. Es hätte bei Zulassung im Jahr 2019 Gewinne erzielen können. Diese Gewinne können berechnet werden. Die entgangenen Gewinne stellen den eingetretenen Schaden dar. Dieser ist seit 2019 zu verzinsen. Das gilt auch für die Gewinne in den Jahren danach.
Mit anderen Worten muss dann ein größerer Schaden ersetzt werden, als das handelnde Unternehmen ursprünglich an möglichem wirtschaftlichem Vorteil hatte.
Über diesen sogenannten Verweigerungsschaden habe ich mit Prof. Ralf Dewenter letztes Jahr in einem Workshop diskutiert. Die Ergebnisse fassen wir in einem aktuellen Beitrag in der WuW zusammen, der hier auch online eingesehen werden kann.
