Zugangsbeschränkungen nach Art. 102 AEUV unterliegen nicht stets den strengen Voraussetzungen der Bronner-Rechtsprechung. Das zeigen die neuen Leitlinien der Europäischen Kommission zu missbräuchlichen Behinderungspraktiken besonders deutlich. Die Kommission unterscheidet zwischen der eigentlichen Lieferverweigerung („refusal to supply“) und anderen Formen von Zugangsbeschränkungen. Für beide Fallgruppen gelten unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe.
Lieferverweigerung und Bronner-Rechtsprechung
Nach Rn. 183 der Leitlinien gilt der besondere Prüfungsmaßstab für eine Lieferverweigerung für den spezifischen Fall, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen einen Input ausschließlich für den eigenen Gebrauch geschaffen oder entwickelt hat und anschließend einem Dritten den Zugang hierzu verweigert.
Hier bleiben die besonderen Voraussetzungen der Rechtsprechung zur Geschäftsverweigerung maßgeblich. Dazu gehört insbesondere die Frage, ob der begehrte Input für den Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt unerlässlich ist.
Der Hintergrund dieses strengen Maßstabs liegt in dem Spannungsverhältnis zwischen Zugang und Investitionsanreizen. Verpflichtet das Kartellrecht ein Unternehmen dazu, einen von ihm selbst entwickelten Input Wettbewerbern zur Verfügung zu stellen, greift dies in seine unternehmerische Entscheidungsfreiheit ein und kann die Anreize beeinflussen, entsprechende Investitionen überhaupt vorzunehmen. Bereits die frühere Kommissionspraxis stellte diesen Gesichtspunkt ausdrücklich heraus.
Die Bronner-Kriterien bilden damit aber gerade keinen allgemeinen Maßstab für sämtliche Zugangsbeschränkungen marktbeherrschender Unternehmen.
Andere Zugangsbeschränkungen nach Art. 102 AEUV
Davon trennt die Kommission nunmehr in Rn. 181 und 182 andere Formen von Zugangsbeschränkungen.
Nach Rn. 181 können solche Verhaltensweisen den wirksamen Wettbewerb auch dann beeinträchtigen, wenn der betreffende Input nicht unerlässlich ist. Damit entfällt für diese Fallgestaltungen gerade der besondere Unerlässlichkeitstest der klassischen Geschäftsverweigerung.
Rn. 182 der Leitlinien nennt dafür vier konkrete Fallgruppen:
- Beendigung bestehender Lieferbeziehungen: Ein marktbeherrschendes Unternehmen stellt die Belieferung bestehender Kunden ein, die zugleich auf einem nachgelagerten Markt mit ihm konkurrieren und sich geschäftsüblich verhalten.
- Für Dritte entwickelter Input: Das marktbeherrschende Unternehmen verweigert oder beschränkt den Zugang zu einem Input, der gerade auch für die Nutzung durch Dritte entwickelt wurde. Hier greift die Kommission die Rechtsprechung des EuGH zu Google/Enel vom letzten Jahr auf, die sich sehr differenziert mit dem Bronner-Kriterium auseinandergesetzt hatte.
- Bestehende Zugangsrechte: Das Unternehmen beachtet gesetzliche, regulatorische oder vertragliche Verpflichtungen nicht, die bereits einen Zugang vorsehen. Lesen Sie hierzu insbesondere unsere Anmerkung zur letzten Lukoil-Entscheidung des EuGH.
- Unfaire oder unangemessene Zugangsbedingungen: Der Zugang wird verschlechtert, verzögert oder anderweitig behindert. Die Kommission nennt insbesondere fehlende faire und transparente Zugangs- und Preisbedingungen sowie verzögerte Reaktionen auf Zugangsanfragen und verschleppte Vertragsverhandlungen.
Gerade die letzten drei Fallgruppen reichen weit über die klassische Vorstellung einer Essential Facility hinaus.
Ein Zugangsrecht verändert den kartellrechtlichen Ausgangspunkt
Besonders interessant ist die dritte Fallgruppe. Besteht bereits aufgrund gesetzlicher, regulatorischer oder vertraglicher Regelungen ein Zugangsrecht, geht es kartellrechtlich nicht darum, erstmals eine Pflicht zur Belieferung zu begründen. Die Zugangsentscheidung ist vielmehr bereits anderweitig getroffen worden.
Das erklärt zugleich, weshalb der Bronner-Maßstab hier nicht ohne Weiteres passt. Dessen besondere Voraussetzungen sollen gerade dem Umstand Rechnung tragen, dass das Kartellrecht ein marktbeherrschendes Unternehmen gegen seinen Willen dazu verpflichtet, einen selbst geschaffenen Input mit einem Wettbewerber zu teilen.
Besteht die Zugangsverpflichtung dagegen bereits, stellt sich eine andere Frage: Darf das marktbeherrschende Unternehmen die Ausübung dieses Zugangsrechts durch sein Verhalten behindern?
Die neuen Leitlinien trennen diese Konstellationen nun ausdrücklich voneinander.
Bedeutung für den Zugang zu Daten
Die Differenzierung der Kommission ist auch für den Zugang zu Daten nach Art. 102 AEUV relevant. Datenzugangsfälle werden häufig unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsverweigerung oder der Essential-Facilities-Doktrin diskutiert. Das kann jedoch den Blick zu stark auf die Frage verengen, ob die betreffenden Daten für den Wettbewerb unerlässlich sind.
Wie ich bereits an anderer Stelle zum kartellrechtlichen Datenzugang dargestellt habe, können Daten unterschiedliche Funktionen im Wettbewerb einnehmen. Ein Unternehmen kann Daten ausschließlich für eigene Zwecke erzeugen und nutzen. Daten können aber ebenso gerade im Verhältnis zu Geschäftspartnern entstehen, für die Nutzung durch Dritte bereitgestellt werden oder Gegenstand gesetzlicher, regulatorischer oder vertraglicher Zugangsrechte sein. Für die kartellrechtliche Beurteilung eines verweigerten Datenzugangs kommt es deshalb wesentlich darauf an, welche Ausgangssituation vorliegt.
Die neuen Leitlinien schärfen diese Unterscheidung. Hat ein marktbeherrschendes Unternehmen Daten ausschließlich für den eigenen Gebrauch geschaffen oder entwickelt und verlangt ein Wettbewerber erstmals Zugang hierzu, kann der besondere Maßstab für eine Lieferverweigerung einschließlich des Unerlässlichkeitskriteriums maßgeblich sein. Anders liegt es insbesondere, wenn die Daten auch für die Nutzung durch Dritte vorgesehen sind oder bereits ein gesetzliches, regulatorisches oder vertragliches Zugangsrecht besteht. Dann verlangt die Kommission nach Rn. 181 und 182 gerade nicht den Nachweis, dass der Input unerlässlich ist. Dies veranschaulicht ein von uns mitbetreuter Fall aus der Praxis.
Dasselbe gilt für die Bedingungen eines Datenzugangs. Ein Zugang kann formal eröffnet und gleichwohl praktisch beeinträchtigt werden, etwa durch unangemessene Konditionen, intransparente Entgelte, technische Beschränkungen oder Verzögerungen. Kartellrechtlich stellt sich dann nicht notwendig die Frage, ob überhaupt erstmals ein Zugangsanspruch zu einem unerlässlichen Input begründet werden muss. Zu prüfen ist vielmehr, ob das marktbeherrschende Unternehmen einen bestehenden oder grundsätzlich eröffneten Zugang in einer Weise ausgestaltet, die den wirksamen Wettbewerb beeinträchtigen kann.
Gerade für Datenzugangsfälle ist die Abgrenzung deshalb erheblich: Nicht jede Verweigerung von Datenzugang ist ein Bronner-Fall. Vor der Prüfung der Unerlässlichkeit steht die Frage, welcher Art die Zugangssituation ist und worin das konkret beanstandete Verhalten besteht. Welche Möglichkeiten bestehen, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen den Datenzugang dennoch verweigert, habe ich in meinem Beitrag zum kartellrechtlichen Rechtsschutz gegen verweigerten Datenzugang näher dargestellt.
Auch die Bedingungen des Zugangs können missbräuchlich sein
Praktisch ebenso wichtig ist die vierte Fallgruppe. Ein marktbeherrschendes Unternehmen muss den Zugang nicht vollständig verweigern, um Wettbewerber zu behindern. Eine vergleichbare Wirkung kann entstehen, wenn es Zugang formal gewährt, diesen aber durch die konkrete Ausgestaltung erschwert. Damit kommt der Wortlaut von den Maßnahmen mit gleicher Wirkung hier ins Spiel.
Die Kommission nennt ausdrücklich fehlende faire und transparente Zugangs- und Preisbedingungen, Verzögerungen bei der Beantwortung von Zugangsanfragen sowie verschleppte Vertragsverhandlungen.
Damit rückt die Qualität des gewährten Zugangs in den Mittelpunkt. Ein bloß formal bestehender Zugang schließt einen Behinderungsmissbrauch nicht aus, wenn seine Bedingungen geeignet sind, den wirksamen Wettbewerb zu beeinträchtigen.
Das ist insbesondere für regulierte oder technisch komplexe Märkte von Bedeutung. Dort entscheidet häufig nicht allein das abstrakte „Ob“ des Zugangs über die Wettbewerbsfähigkeit eines Dritten, sondern dessen konkrete technische, wirtschaftliche und zeitliche Ausgestaltung.
Bronner bleibt Sonderfall, nicht Grundregel für Zugangsfälle
Die Leitlinien machen damit eine grundlegende Unterscheidung besonders deutlich.
Geht es darum, einem marktbeherrschenden Unternehmen erstmals die Nutzung eines ausschließlich für den eigenen Gebrauch entwickelten Inputs durch Dritte aufzuerlegen, bleibt der besondere Prüfungsmaßstab der Bronner-Rechtsprechung maßgeblich.
Davon zu unterscheiden sind andere Zugangsbeschränkungen. Ein bereits bestehender Zugang kann beendet werden. Ein gerade für Dritte entwickelter Input kann vorenthalten werden. Ein anderweitig begründetes Zugangsrecht kann missachtet werden. Schließlich können die Bedingungen eines grundsätzlich gewährten Zugangs den Wettbewerb behindern.
Für diese Fallgestaltungen verlangt die Kommission nicht, dass der betreffende Input unerlässlich ist.
Die praktische Bedeutung dieser Differenzierung liegt auf der Hand: Die Frage, ob ein Input eine „Essential Facility“ im engeren Sinne darstellt, ist nicht bei jedem kartellrechtlichen Zugangskonflikt der Ausgangspunkt. Zunächst muss vielmehr geklärt werden, um welche Art der Zugangsbeschränkung es überhaupt geht.
Gerade für Fälle an der Schnittstelle von Kartellrecht und sektorspezifischer Regulierung dürfte diese Unterscheidung erhebliche Bedeutung gewinnen.
