Nach der EuGH-Entscheidung Enel/​Google — Ist der Unerlässlichkeitstest nach Bronner tot?

Der Uner­läss­lich­keits­test nach Bron­ner gehört zu den zen­tra­len Vor­aus­set­zun­gen der kar­tell­recht­li­chen Zugangs­recht­spre­chung. Nach der EuGH-Ent­schei­dung Enel/​Google stellt sich jedoch die Fra­ge, in wel­chen Fäl­len die­se beson­de­ren Vor­aus­set­zun­gen über­haupt noch Anwen­dung finden.

Vor kur­zem hat der EuGH über die miss­bräuch­li­che Zugangs­ver­wei­ge­rung von Goog­le für Fahr­zeu­ge ent­schie­den. Dort heißt es auch, dass in dem kon­kre­ten Fall nicht erfor­der­lich der Nach­weis sei, dass der Zugang uner­läss­lich sei. Die­se Aus­sa­ge wur­de ver­schie­dent­lich bereits als Ende des Uner­läss­lich­keits­kri­te­ri­ums nach Bron­ner betrachtet.

Ein genaue­rer Blick zeigt jedoch: Der Uner­läss­lich­keits­test nach Bron­ner ist nicht ent­fal­len. Ent­schei­dend ist viel­mehr, in wel­chen Kon­stel­la­tio­nen die beson­de­ren Bron­ner-Kri­te­ri­en über­haupt anwend­bar sind. Enel/​Google ver­schiebt damit weni­ger die Vor­aus­set­zun­gen des Tests als des­sen Anwendungsbereich.

Woher stammt der Unerlässlichkeitstest nach Bronner?

Der Uner­läss­lich­keits­test hat sei­ne Hin­ter­grün­de in einer der ers­ten und wich­ti­gen Ent­schei­dun­gen zur soge­nann­ten Essen­ti­al-Faci­li­ties-Doc­tri­ne. Die­se besagt, dass unter bestimm­ten engen Vor­aus­set­zun­gen die Ver­wei­ge­rung des Zugangs zu eige­nen Ein­rich­tun­gen miss­bräuch­lich sein kann. 

In den älte­ren Fäl­len han­del­ten die Streits vom Zugang zu phy­si­schen Ein­rich­tun­gen wie Eisen­bahn­brü­cken oder Häfen. Im spä­te­ren Ver­lauf wur­den die­se Grund­sät­ze auch auf Imma­te­ri­al­gü­ter­rech­te über­tra­gen und zuletzt auch für sons­ti­ge Inha­ber­schaf­ten diskutiert.

Die all­ge­mei­nen Vor­aus­set­zun­gen einer miss­bräuch­li­chen Zugangs­ver­wei­ge­rung nach Art. 102 AEUV und das Ver­hält­nis zur Essen­ti­al Faci­li­ties Doc­tri­ne habe ich im Grund­la­gen­bei­trag „Daten­zu­gang nach Art. 102 AEUV: Zugangs­ver­wei­ge­rung und Essen­ti­al Faci­li­ties“ näher dargestellt.

Zen­tral für die Bron­ner-Ent­schei­dung war dabei die Auf­stel­lung von drei wesent­li­chen Anfor­de­run­gen für einen kar­tell­recht­lich begrün­de­ten Zugangs­an­spruch (C‑7/97) bei Druckdienstleistungen.

1. Uner­läss­lich­keit: es dür­fe kei­ne rea­lis­ti­sche Alter­na­ti­ve für den Markt­teil­neh­mer bestehen

2. Aus­schal­tung des Wett­be­werbs: die Ver­wei­ge­rung ver­hin­de­re den Wett­be­werb auf dem nach­ge­la­ger­ten Markt

3. kei­ne objek­ti­ve Recht­fer­ti­gung: es bestehen kei­ne sach­li­chen Grün­de für die Zugangsverweigerung

Dog­ma­ti­scher Anknüp­fungs­punkt war hier­bei, dass nie­mand ohne wei­te­res eine ihm gehö­ren­de Infra­struk­tur tei­len müss­te. Ein Zugangs­an­spruch ist aber als Ein­griff in die Pri­vat­au­to­no­mie nur unter engen Bedin­gun­gen gerechtfertigt. 

Die Vor­aus­set­zun­gen der miss­bräuch­li­chen Zugangs­ver­wei­ge­rung und die Ein­ord­nung der Essen­ti­al Faci­li­ties Doc­tri­ne stel­le ich aus­führ­li­cher im Grund­la­gen­bei­trag „Daten­zu­gang nach Art. 102 AEUV: Zugangs­ver­wei­ge­rung und Essen­ti­al Faci­li­ties“ dar. Wel­che Fol­gen dies für die Reich­wei­te der Bron­ner-Recht­spre­chung hat, unter­su­che ich näher im Bei­trag „Nach der EuGH-Ent­schei­dung Enel/​Google – Ist der Uner­läss­lich­keits­test nach Bron­ner tot?“.

Bringt die Entscheidung Enel/​Google einen Paradigmenwechsel?

Aus der letz­ten Ent­schei­dung des EuGH zu Enel/​Google nun konn­te die neue Aus­sa­ge ent­nom­men wer­den, dass Miss­brauch in die­sem Fall auch ohne Uner­läss­lich­keit des Zugangs ange­nom­men wer­den kann. Es rei­che schon aus, dass der Ver­trieb der Dritt­an­bie­ter-App über Goog­le eine gewis­se Attrak­ti­vi­tät für deren Nut­zer mit sich brin­ge. Dem ent­spre­che, dass der­ar­ti­ge Platt­for­men für Drit­te geöff­net wer­den. Der Platt­form­be­trei­ber ist dann dar­an gebun­den, die­sen Drit­ten gleich­be­rech­tigt Zugang zu gewähren.

Öff­net ein Inha­ber sei­ne Ein­rich­tung also für Drit­te, so kann er sich nicht all­ge­mein auf sei­ne Eigen­tums­rech­te zurück­zie­hen. Er kann nicht mehr den Ein­wand erhe­ben, die Ein­rich­tung sei ihm allein vor­be­hal­ten. Lässt er sei­ne Ein­rich­tung aber geschlos­sen, so bleibt er wei­ter­hin durch den Uner­läss­lich­keits­test aus Bron­ner geschützt. Zugang kann dann also erst bei Über­schrei­ten der höhe­ren Hür­de ver­langt werden.

Die Uner­läss­lich­keit des Zugangs ist damit jeden­falls nicht in allen Platt­form­fäl­len Vor­aus­set­zung für die Anwen­dung von Art. 102 AEUV. Ent­schei­dend ist, ob die beson­de­ren Vor­aus­set­zun­gen der Bron­ner-Recht­spre­chung auf die kon­kre­te Zugangs­ver­wei­ge­rung über­haupt anwend­bar sind.

Es lässt sich also zwi­schen offe­nen und geschlos­se­nen Ein­rich­tun­gen unter­schei­den. Da Tem­pla­tes für Dritt­an­bie­ter bereits vor­ge­se­hen waren, hat­te Enel Anspruch auf eine gleich­be­rech­tig­te Behand­lung. Etwa­ige erfor­der­li­che Tem­pla­tes muss Goog­le dann nach­er­stel­len. Ande­res mag gel­ten, wäre das Fahr­zeug-Betriebs­sys­tem von vor­ne­her­ein nur für den Eigen­be­trieb von Goog­le vor­ge­se­hen gewe­sen. Dann hät­ten wohl wei­ter­hin die stren­gen Bron­ner-Kri­te­ri­en gegolten.

Wo gilt der Unerlässlichkeitstest nach Bronner weiterhin?

Den vor­her­ge­hen­den Aus­füh­run­gen lässt sich ent­neh­men, dass jeden­falls die pri­vat betrie­be­ne Infra­struk­tur geschützt bliebt. Sie kann nur unter den zusätz­lich Vor­aus­set­zun­gen von Bron­ner geöff­net wer­den. Das gilt auch für Unter­neh­men, die ihre Infra­struk­tur nie für Drit­te geöff­net haben. 

Der Uner­läss­lich­keits­test müss­te also ins­be­son­de­re bei einer Soft­ware ange­wen­det wer­den, die ein Unter­neh­men exklu­siv für sich selbst ent­wi­ckelt und betreibt. 

Anders her­um ist dies aber wie­der­um bei Ein­rich­tun­gen, die auf­grund eines gesetz­li­chen Auf­trags ent­wi­ckelt und betrie­ben wer­den. Dann kann der öffent­li­che Zweck mit der Öff­nung für Drit­te gleich­ge­setzt werden.

Update 2026: Dass die Bron­ner-Kri­te­ri­en wei­ter­hin Bedeu­tung haben, zeigt auch die spä­te­re Recht­spre­chung. Zur Anwen­dung der Bron­ner-Kri­te­ri­en nach dem Lukoil-Urteil des EuGH habe ich geson­dert geschrieben.

Folgen für Plattformbetreiber und Zugangsnachfrager

Platt­form­be­trei­ber kön­nen sich nicht mehr pau­schal auf den Uner­läss­lich­keits­test beru­fen. Wer­den bereits Tem­pla­tes oder sogar Schnitt­stel­len ange­bo­ten, muss das Unter­neh­men ande­re Unter­neh­men dis­kri­mi­nie­rungs­frei zulas­sen. Das erhöht für den Ver­pflich­te­ten auch den regu­la­to­ri­schen Rah­men. Er muss sich mit mög­li­chen Anfra­gen aus­ein­an­der­set­zen und ange­mes­sen reagie­ren. Das bedeu­tet auch, dass er Zugangs­be­din­gun­gen noch schafft, die bis­lang unge­klärt geblie­ben sind.

Das bedeu­tet, dass die Öff­nung einer Platt­form grund­sätz­lich auch mit einem regu­la­to­ri­schen Risi­ko ver­bun­den ist. Die hohen Bron­ner-Hür­den fal­len und die Platt­form muss Vor­keh­run­gen tref­fen, um pro­ak­tiv Miss­brauchs­ri­si­ken zu beseitigen.

Wei­ter­hin wird es auf Abgren­zungs­fra­gen ankom­men, wann eine Platt­form geöf­fent wur­de und wann noch nicht. Dies kann im Ein­zel­fall zu wei­te­ren Streits führen.

Die wei­te­re Fra­ge, wel­che Pflich­ten sich aus Enel/​Google für die Bereit­stel­lung und Ent­wick­lung von Tem­pla­tes erge­ben, habe ich in einem geson­der­ten Bei­trag untersucht.

Update 2026: Inter­ope­ra­bi­li­tät auf Android spielt inzwi­schen auch im Rah­men des Digi­tal Mar­kets Act eine Rol­le. Zu den Prä­zi­sie­rungs­be­schlüs­sen der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on und den Anfor­de­run­gen an die Inter­ope­ra­bi­li­tät von KI-Diens­ten mit Android habe ich hier näher geschrie­ben.