Diese Woche war es endlich mal wieder soweit. Ich konnte auf einer echten Konferenz physisch teilnehmen. In Berlin findet gerade der European Data Summit statt, den die Konrad Adenauer Stiftung jedes Jahr veranstaltet. Ich hatte die große Ehre, als Panelist eingeladen worden zu sein. Es sollte über das Verhältnis zwischen Datenschutz und Wettbewerb(-srecht) diskutiert werden. Ich schreibe bewusst nicht von Datenschutzrecht, auch wenn dies im Zusammenhang mit dem Facebook-Verfahren eine Rolle spielt. Denn die Gewichtung lag deutlicher noch einmal als sonst in diesem Zusammenhang auf einem wettbewerbspolitischen Aspekt, nämlich wie man Datenschutz an sich als wettbewerblichen Aspekt berücksichten kann. Die Teilnehmerinnen und Teilnehmer dieser Runde neben mir waren:
- Simonetta Vezzoso, Professorin an der Uni Trento
- Ioannis Lianos, Professor am University College London und Präsident der griechischen Wettbewerbsbehörde Επιτροπή Ανταγωνισμού
- Aline Blankertz, Datenökonomin bei der Stiftung Neue Verantwortung
- Wolfgang Kerber, Professor an der Uni Marburg
Die Diskussion war trotz der sehr späten Stunde – es ging erst um ca. 21:30 Uhr los – sehr spannend. Sie drehte sich auch um die spannende Entscheidung des BGH aus diesem Sommer, in der das Gericht das Vorgehen des BKartA im Ergebnis bestätigte, jedoch in der dogmatischen Begründung einen anderen Weg vorgab. Dieser führt jedoch im Ergebnis dazu, dass Datenschutz als solcher – also nicht Datenschutzrecht – wettbewerblich sogar noch einmal besser berücksichtigt werden kann.
Angesprochen auf die Entscheidung des BGH konnte ich dazu drei kurze Punkte loswerden: Erstens stimme ich Aline Blankertz in ihrem Paper „How Competition Impacts Data Privacy“ völlig zu, dass Datenschutz im Wettbewerb eine eigenständige – qualitative – Bedeutung haben kann. Entsprechend anders herum könnte Wettbewerb eine Bedeutung im Datenschutzrecht haben. Entsprechend sinnvoll kann ein stärkerer wettbewerbspolitischer Einfluss im Datenschutzrecht sein. Zweitens besteht dabei kein Widerspruch zu dem BGH-Beschluss. Denn anders als dies noch teilweise kolportiert wird, hat der Senat die Schadenstheorie des BKartA nicht bestätigt, sondern allein das Ergebnis. Das ist auch grundsätzlich so möglich. Dabei stellt er auf die Grundrechte ab, die bei der Feststellung des Missbrauchs in die Abwägung mit einbezogen werden müssten. Wie dies konkret zu erfolgen hat, wird uns sicher die nächsten Jahre noch öfters beschäftigen. Meine Einschätzung dazu aber ist, dass die Grundrechte mit ihrem objektiven Wertgehalt einbezogen werden. Das bedeutet, dass sie nicht nur Abwehrrechte gegenüber dem Staat bilden, sondern auch objektive Wertvorstellungen über grundsätzliche Gerechtigkeitsvorstellungen vermitteln. Diese können bei der Auslegung von Vorschriften berücksichtigt werden, die wie im Kartellrecht offene Tatbestände beinhalten. Welche Grundrechte mit welchem Gehalt, welcher Gewichtung und wie konkret abgewogen werden können, macht die Tür zu zahlreichen weiteren Fragestellungen auf, an denen ich mich auch in meiner Doktorarbeit versuche. Dies führte mich aber zum dritten Punkt. Denn direkt vor mir ging die Frage des Moderators Pencho Kuzev an Prof. Kerber, was denn sei, wenn die Privatnutzer keine Entscheidung treffen wollten. Dies konnte ich mir nicht entgehen lassen: Wenn wir in der Abwägung die objektive Wertsetzungsfunktion der Grundrechte einbeziehen, kann auch eine Aussage dazu getroffen werden, ob und wie Grundrechtsträger auf ihren Schutz verzichten können. Das könnte in eine Richtung gehen, wie sie das BVerfG bereits in Entscheidungen über Zwergenweitwurf oder Peep Shows behandelt hat. Liegt hier vielleicht sogar eine kartellrechtliche Lösung für das Privacy Paradox versteckt?
Zusammenfassen lässt sich das so: Datenschutzrecht und Kartellrecht sollten als Rechtsmaterien grundsätzlich getrennt voneinander betrachtet werden; es gibt jedoch tatsächliche Wirkungen, die jeweils überlappen können und damit in beiden Bereichen nach den jeweiligen Regeln berücksichtigt werden können. Datenschutz kann also als Wettbewerbsaspekt im Kartellrecht berücksichtigt werden und anders herum können wettbewerbliche Aspekte gegebenenfalls bei der Anwendung einzelner datenschutzrechtlicher Vorschriften berücksichtigt werden. Ersteres kann dazu führen, dass die behördliche Durchsetzung des Kartellrechts auch eine Wirkung im Datenschutz hat, die einer Durchsetzung des Datenschutzrechts gleichkommt. Im Englischen lässt sich das noch prägnanter formulieren mit privacy enforcement by effect, not by object.
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