26 Fragen zum Zugang zu Daten im Kartellrecht

In die­sem Bei­trag habe ich eini­ge der ganz wesent­li­chen und typi­schen Fra­gen zusam­men gestellt, die sich immer mal wie­der im Rah­men mei­ner Bera­tung zum Zugang zu Daten stel­len. Sie sind eine lose Ori­en­tie­rung und sol­len einen ers­ten Ein­stieg in das The­ma ermöglichen.

Was ist Datenmacht?

Das Kar­tell­recht kennt den Begriff markt­be­herr­schen­de Stel­lung. Die­ser ist etwa maß­geb­lich bei der Anwen­dung des Markt­macht­miss­brauchs­ver­bots. Ein Unter­neh­men kann selbst unmit­tel­bar durch sei­ne Inha­ber­schaft über bestimm­te Daten gleich­zei­tig über eine markt­be­herr­schen­de Stel­lung ver­fü­gen. Das ist etwa der Fall, wenn allein die­ses Unter­neh­men über die Daten ver­fügt und durch den Aus­schluss ande­rer Unter­neh­men den Wett­be­werb beein­träch­ti­gen kann.

Spielen Daten auch sonst bei der Marktbeherrschung eine Rolle?

Auch mit­tel­bar kön­nen die beson­de­ren Zugriffs­mög­lich­kei­ten auf Daten und Vor­sprün­ge bei der Ver­ar­bei­tung eine markt­be­herr­schen­de Stel­lung begrün­den oder ver­stär­ken. Hier­für steht das Kri­te­ri­um in § 18 Abs. 3 Nr. 3 GWB, wonach der Zugang eines Unter­neh­mens zu Daten eine Bedeu­tung für die Bewer­tung sei­ner Markt­stel­lung haben kann. Es geht hier­bei nicht um den Zugang, der zwangs­wei­se gewährt wer­den könn­te, son­dern den wett­be­werb­li­chen Vorsprung.

Welche Daten sind wettbewerbsrelevant?

Das Kri­te­ri­um in § 18 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist in sei­nem Wort­laut deut­lich und bezieht nur wett­be­werbs­re­le­van­te Daten ein. Aber auch ohne die­sen Wort­laut könn­ten nur sol­che Daten berück­sich­tigt wer­den, die einem Unter­neh­men wegen ihrer Inha­ber­schaft oder eines Vor­sprungs eine markt­be­herr­schen­de Stel­lung eröff­nen. Sie müss­ten also als sol­che eine eige­ne wett­be­werb­li­che Rele­vanz haben. Das kann etwa der Fall sein, wenn sie selbst nicht dupli­zier­bar sind, also Exklu­si­vi­tät besteht. Bei nicht-exklu­si­ven Daten käme es auf die wett­be­werb­li­che Bedeu­tung des Zugriffs und Vor­sprungs an.

Was ist die Anspruchsgrundlage beim kartellrechtlichen Zugang zu Daten?

Bis­lang gibt es kei­nen aus­drück­li­chen Zugangs­an­spruch zu Daten. Ein paar Klar­stel­lun­gen hat der Gesetz­ge­ber in der 10. GWB-Novel­le auf­ge­nom­men. Die­se betref­fen aber ledig­lich die Ver­bots­vor­schrif­ten der Markt­macht­miss­brauchs­kon­trol­le. Bei Ver­stö­ßen gegen die­se Ver­bo­te steht Betrof­fe­nen ein Unter­las­sungs- oder Besei­ti­gungs­an­spruch gemäß § 33 Abs. 1 GWB zu. Das bedeu­tet, er kann etwa die Unter­las­sung einer miss­bräuch­li­chen Geschäfts­ver­wei­ge­rung ver­lan­gen. Über die­sen Weg kann damit ein Kon­tra­hie­rungs­zwang durch­ge­setzt wer­den. Dane­ben kom­men mit­tel­ba­re Ansprü­che im Rah­men von Abhil­fe­ent­schei­dun­gen in Betracht. Die­se kön­nen von Unter­neh­men selbst erge­hen oder von den Kar­tell­be­hör­den ange­ord­net wer­den. Auch im Rah­men von Ent­schei­dun­gen nach § 19a Abs. 2 GWB könn­ten Direkt­an­sprü­che durch das BKar­tA ange­ord­net wer­den. Und schließ­lich gibt es für eini­ge Bran­chen sek­tor­spe­zi­fi­sche Zugangsansprüche.

Was ist die Essential Facilities Doctrine?

Hier­bei han­delt es sich um einen sehr alten Begrün­dungs­an­satz zur Miss­brauchs­kon­trol­le. Danach kann die Ver­wei­ge­rung eines Zugangs zu einer wesent­li­chen Ein­rich­tung miss­bräuch­lich sein. Vor­aus­set­zung ist, dass eine Ein­rich­tung für die wett­be­werb­li­che Tätig­keit erfor­der­lich ist, die Zugangs­ver­wei­ge­rung den Wett­be­werb beein­träch­tigt und es kei­ne sach­li­che Recht­fer­ti­gung gibt. Die Essen­ti­al Faci­li­ties Doc­tri­ne wur­de ursprüng­lich bei phy­si­schen Ein­rich­tun­gen wie etwa Eisen­bahn­brü­cken, Häfen oder Netz­wer­ken ange­wandt. In der euro­päi­schen Kar­tell­rechts­pra­xis gibt es dane­ben eine ste­ti­ge Pra­xis zu imma­te­ri­el­len Ein­rich­tun­gen wie Imma­te­ri­al­gü­tern. Ein recht­li­ches Mono­pol ist dabei nicht erfor­der­lich, sodass auch die blo­ße Inha­ber­schaft über (wett­be­werb­lich rele­van­te) Daten eine wesent­li­che Ein­rich­tung dar­stel­len kann. Einer mei­ner ers­ten Auf­sät­ze dazu in der NZKart stellt die­se The­ma­tik recht prä­gnant dar (NZKart 2018, 217 ff.).

Was ist datenbezogene Abhängigkeit?

Gemäß § 20 Abs. 1 S. 1 GWB sind die Ver­bo­te des Behin­de­rungs- und des Dis­kri­mi­nie­rungs­miss­brauchs auch bei soge­nann­ter rela­ti­ver Markt­macht anwend­bar. Dabei han­delt es sich um eine Ver­schär­fung des deut­schen Kar­tell­rechts. Vor­aus­set­zung ist, dass ein Unter­neh­men von einem ande­ren der­art abhän­gig ist, dass es kei­ne zumut­ba­ren Aus­weich­mög­lich­kei­ten hat. Bereits bis­her wäre unter die­ser Vor­schrift auch eine platt­form- oder daten­be­ding­te Abhän­gig­keit begründ­bar gewe­sen. In § 20 Abs. 1a S. 1 GWB wur­de die daten­be­zo­ge­ne Abhän­gig­keit mitt­ler­wei­le klar­ge­stellt. Eine Abhän­gig­keit kann auch bestehen, wenn ein Unter­neh­men auf Daten ange­wie­sen ist, die von einem ande­ren Unter­neh­men kon­trol­liert wer­den. Damit kön­nen in beson­de­ren Abhän­gig­keits­ver­hält­nis­sen nahe­zu sämt­li­che Daten­be­lie­fe­rungs­an­sprü­che abge­bil­det werden.

Darf das Unternehmen sich die Vermarktung selbst vorbehalten?

§ 20 Abs. 1a S. 3 GWB stellt es bereits für die rela­ti­ve Markt­macht dar, aber auch ansons­ten gilt bei der Essen­ti­al Faci­li­ties Doc­tri­ne, dass bei Bestehen der Vor­aus­set­zun­gen kein Ein­wand der Eigen­ver­mark­tung mehr gilt. Das bedeu­tet etwa, dass Unter­neh­men nicht mehr ent­schei­den dür­fen, Daten grund­sätz­lich an nie­man­den herauszugeben.

Was ist mit der Privatautonomie?

Ist eine Geschäfts­ver­wei­ge­rung miss­bräuch­lich, so müs­sen die Daten her­aus­ge­ge­ben wer­den. Das markt­be­herr­schen­de Unter­neh­men unter­liegt dann einem Kon­tra­hie­rungs­zwang. Die­ser durch­bricht die grund­sätz­li­che Pri­vat­au­to­no­mie und kann not­falls sogar im Rah­men der Zwangs­voll­stre­ckung durch­ge­setzt werden.

Was ist mit den Immaterialgüterrechten?

Gera­de bei der Essen­ti­al Faci­li­ties Doc­tri­ne kommt regel­mä­ßig der Ein­wand, was dann noch von den eigent­li­chen gesetz­li­chen Schutz­rech­ten übrig bleibt. Zudem ist es eine typi­sche Eigen­schaft bei Imma­te­ri­al­gü­ter­rech­ten, dass ihr Inha­ber ande­ren die Nut­zung unter­sa­gen kann. Hier zeigt sich noch ein­mal der Aus­nah­me­cha­rak­ter des kar­tell­recht­li­chen Kon­tra­hie­rungs­zwangs. Wird durch die Unter­sa­gung Wett­be­werb beschränkt und ist die Lizenz­ver­wei­ge­rung miss­bräuch­lich, bleibt nur noch die Durch­set­zung des Kontrahierungszwangs.

Geht es nur um Googles Daten?

Immer wie­der wer­den die gro­ßen Daten­si­los der vor­wie­gend US-ame­ri­ka­ni­schen digi­ta­len Platt­for­men the­ma­ti­siert. Sicher kann es sich bei die­sen um wett­be­werb­li­che Vor­sprün­ge han­deln. In der Pra­xis zeigt sich jedoch, dass es mehr auf ande­re Daten ankommt. Häu­fi­ger sind es nicht Daten­mas­sen, son­dern die Qua­li­tät ist maßgeblich.

Bedarf es einer vorherigen Geschäftsbeziehung?

Ein kar­tell­recht­li­cher Kon­tra­hie­rungs­zwang setzt nicht vor­aus, dass zwi­schen den Unter­neh­men bereits zuvor eine Geschäfts­be­zie­hung bestand. Zwar kann auch die Kün­di­gung einer bis­he­ri­gen Geschäfts­be­zie­hung miss­bräuch­lich sein. Dar­auf kommt es jedoch nicht stets an. So könn­ten Zugangs­an­sprü­che auch dahin­ge­hend umge­setzt wer­den, dass sich ein Unter­neh­men einen Neu­zu­gang gewäh­ren lässt und damit neu­en Wett­be­werb erschließt.

Was ist eine Erstbelieferung?

Auch wenn ein Unter­neh­men bis­lang nie­man­dem den Zugang zu Daten eröff­net hat, kann es einen Kon­tra­hie­rungs­zwang geben. Häu­fig ist betrof­fe­nen Unter­neh­men nicht klar, dass sie mög­li­che Daten­zu­gangs­an­sprü­che durch­set­zen könnten.

Muss der Zugangspetent ein neues Produkt anbieten?

Die­se Vor­aus­set­zung geht auf die Essen­ti­al Faci­li­ties Doc­tri­ne zurück. Miss­bräuch­lich ist eine Geschäfts­ver­wei­ge­rung ins­be­son­de­re dann, wenn sie die Ent­wick­lung neu­en Wett­be­werbs und neu­er Ange­bo­te behin­dert. Dabei wird teil­wei­se eng ein neu­es und defi­nier­tes Ange­bot ver­langt. Dem lässt sich jedoch ent­ge­gen hal­ten, dass auch ohne ein kon­kre­tes neu­es Ange­bot Wett­be­werb beein­träch­tigt sein kann.

Und wenn es auch ein Produkt ohne die Daten geben kann?

Bei die­sem Ein­wand käme es dar­auf an, ob es wirk­lich eine wett­be­werb­li­che Alter­na­ti­ve gibt oder aber ledig­lich ein soge­nann­tes Minus besteht. In letz­te­rem Fall wür­de ein Unter­neh­men zwar wirt­schaft­lich tätig, den­noch aber in sei­ner wett­be­werb­li­chen Ent­fal­tung beeinträchtigt.

Darf das Unternehmen die Daten exklusiv nur bei einem anderen Unternehmen vorbehalten?

Soweit die Vor­aus­set­zun­gen des Kon­tra­hie­rungs­zwangs bestehen, darf regel­mä­ßig kei­ne der­ar­ti­ge Beschrän­kung auf ein Unter­neh­men vor­ge­nom­men wer­den. Dies könn­te einen Dis­kri­mi­nie­rungs­miss­brauch darstellen.

Wann kann ein Unternehmen den Zugang verweigern?

Ein Kon­tra­hie­rungs­zwang besteht nicht, wenn ein Unter­neh­men eine sach­li­che Recht­fer­ti­gung hat. Grün­de kön­nen bei Daten etwa das gel­ten­de mate­ri­el­le Daten­schutz­recht mit sei­nen Ver­bots­vor­schrif­ten sein. Auch schäd­li­ches Vor­ver­hal­ten des Betrof­fe­nen ist maß­geb­lich. Bei phy­si­schen Ein­rich­tun­gen könn­ten Kapa­zi­täts­be­schrän­kun­gen zu einer Repar­tie­rung zwingen.

Darf der Dateninhaber ein Entgelt verlangen?

Ja, aber auch die Höhe des Ent­gel­tes und die sons­ti­gen Geschäfts­be­din­gun­gen kön­nen dem kar­tell­recht­li­chen Miss­brauchs­ver­bot unter­fal­len. So kom­men Behin­de­rungs­maß­nah­men auch bei ver­trag­li­chen Bedin­gun­gen oder Prei­sen in Betracht, die sich pro­hi­bi­tiv oder behin­dernd auf den Zugang zu Daten auswirken.

Welche Besonderheiten gelten beim Datenschutz?

Die gel­ten­den daten­schutz­recht­li­chen Vor­schrif­ten stel­len in aller Regel eine sach­li­che Recht­fer­ti­gung dar, soweit sie sich auf per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten bezie­hen. Aller­dings erscheint regel­mä­ßig zwei­fel­haft, inwie­fern Daten als Zugangs­ob­jekt gleich­zei­tig wett­be­werb­lich rele­vant und per­so­nen­be­zo­gen sind.

Was ist der Unterschied bei sektorspezifischen Zugangsansprüchen?

Sek­tor­spe­zi­fi­sche Zugangs­an­sprü­che sind regel­mä­ßig als unmit­tel­ba­re Leis­tungs­an­sprü­che aus­ge­stal­tet. Sie kön­nen des­halb direkt durch­ge­setzt wer­den, ohne den Umweg über den Unter­las­sungs- und Besei­ti­gungs­an­spruch neh­men zu müssen.

Was muss man für den Zugang unternehmen?

Grund­sätz­lich kön­nen betrof­fe­ne Unter­neh­men sich direkt an das Unter­neh­men mit der Daten­in­ha­ber­schaft wen­den und um Zugang zu Daten bit­ten. Dies soll­te auch mit einer Frist­set­zung ver­bun­den wer­den. Ein markt­mäch­ti­ges Unter­neh­men wäre dann ver­pflich­tet, ein Ange­bot auf Geschäfts­ab­schluss vor­zu­le­gen. Die­ses muss alle not­wen­di­gen Bedin­gun­gen ent­hal­ten, um den Vor­wurf des Behin­de­rungs­miss­brauchs zu ver­mei­den. Das kön­nen je nach Kon­stel­la­ti­on dann sogar Schnitt­stel­len oder die­se betref­fen­de Infor­ma­tio­nen sein. Aller­dings kön­nen auch Mit­wir­kungs­pflich­ten der betrof­fe­nen Unter­neh­men bestehen.

Können auch die Behörden etwas unternehmen?

Die zustän­di­gen Behör­den kön­nen im Rah­men ihrer Befug­nis­se Abstel­lungs­ver­fü­gun­gen erlas­sen. Die­se kön­nen auch Anord­nun­gen hin­sicht­lich des Zugangs zu Daten ent­hal­ten. Neue Befug­nis­se dahin­ge­hend erge­ben sich aus der neu­en Vor­schrift des § 19a GWB. Das ist für betrof­fe­ne Unter­neh­men aber nur dann hilf­reich, wenn sie den Zugang dann auch durch­set­zen kön­nen. Ent­spre­chend lohnt es sich, die Behör­de in einem Ver­fah­ren mit Stel­lung­nah­men zu unter­stüt­zen oder Ver­fah­ren mit einer Beschwer­de anzuregen.

Welche Bedingungen gelten für den Zugang?

Das markt­mäch­ti­ge Unter­neh­men muss den Zugang auf die Wei­se gewäh­ren, dass es sich nicht miss­bräuch­lich ver­hält. Das muss nicht zwin­gend die Wei­se bedeu­ten, die sich ande­re Unter­neh­men wün­schen. Den­noch lohnt es sich, die Zugangs­be­din­gun­gen zu unter­su­chen und not­falls Nach­bes­se­run­gen zu ver­lan­gen. Auf­grund des Behin­de­rungs­miss­brauchs­ver­bots kann sich ein weit­rei­chen­der Kon­troll­rah­men erge­ben, der etwa Prei­se, Bindungs‑, Haf­tungs- oder Gestal­tungs­rech­te betrifft, aber auch die wei­te­re Ver­fü­gung über die betref­fen­den Daten.

Muss der Zugangspetent mit negativen Folgen rechnen?

Wir der Zugang durch­ge­setzt, darf das markt­mäch­ti­ge Unter­neh­men dies nicht sank­tio­nie­ren. Mehr noch, es gilt ein Schi­kan­ever­bot. Denn wenn es in der Lage wäre, betrof­fe­ne Unter­neh­men für ihr Zugangs­be­geh­ren zu sank­tio­nie­ren, könn­te es sich erneut miss­bräuch­lich ver­hal­ten. Für den Not­fall soll­ten des­halb ent­spre­chen­de Ver­hal­tens­wei­sen pro­to­kol­liert werden.

Bestehen persönliche Risiken für Handelnde?

Gegen­über per­sön­lich han­deln­den Per­so­nen könn­ten emp­find­li­che Buß­gel­der durch die Behör­den fest­ge­setzt und voll­streckt wer­den. Zudem besteht die Mög­lich­keit von Zwangs­maß­nah­men zur Durch­set­zung eines Kontrahierungszwangs.

Was für eine Kanzlei benötigt man zur Durchsetzung des Zugangs?

Es gibt eini­ge weni­ge spe­zia­li­sier­te Kanz­lei­en für Kar­tell­recht, die im Zusam­men­hang mit Kon­tra­hie­rungs­zwang und dem Zugang zu Daten bera­ten. Eine Groß­kanz­lei ist in den aller­meis­ten Fäl­len nicht erfor­der­lich, es sei denn es han­delt sich um extrem umfang­rei­che Sach­ver­hal­te. Ich habe mich auf den Zugang zu Daten und wei­te­re kar­tell­recht­li­che Son­der­pro­ble­me der Digi­tal­in­dus­trie spe­zia­li­siert und kann des­halb mei­ne Bera­tung und Erfah­rung auf einem sehr hohen Niveau anbieten.

Wo kann man mehr von mir über den Zugang zu Daten lesen?

Ich habe als einer der ers­ten in der deutsch­spra­chi­gen Lite­ra­tur zum Zugang zu Daten geschrie­ben. Sie fin­den von mir zahl­rei­che Fach­bei­trä­ge dazu in aner­kann­ten Zeit­schrif­ten und Büchern. Hier ein kur­zer Aus­zug:
– Kar­tell­recht­li­che Inno­va­ti­ons­theo­rie für digi­ta­le Platt­for­men
– Kommt (erst) mit dem GWB-Digi­ta­li­sie­rungs­ge­setz der Zugang zu Daten?, Ri 2020, S. 76 – 81
– Juris­ti­sche Per­spek­ti­ve von Markt­macht durch Daten, in: Specht, Louisa/​Werry, Nikola/​Werry, Susan­ne (Hrsg.), Hand­buch Daten­recht und Digi­ta­li­sie­rung, Ber­lin 2020, S. 779 – 820
– EuGH zum sek­tor­spe­zi­fi­schen Zugangs­an­spruch zu Fahr­zeug-Her­stel­ler­da­ten, EuGH, Urt. v. 19.09.2019 – C 527/18, juris­PR-ITR 1/2020 Anm. 4
– Braucht es mehr mate­ri­el­les Kar­tell­recht für die Digi­tal­wirt­schaft?, ZWeR 2019, S. 154 – 191 [Peer Review­ed]
– Zugang zu Daten – Kar­tell­recht als Lösung?, GRUR News­let­ter 2/2018
– Daten­macht und Zugang zu Daten, NZKart 2018, S. 217 – 222
– Daten­zu­gangs­ver­hält­nis, FRAND und Wett­be­werbs­recht, K&R 2018, S. 230 – 236
– Kar­tell­recht­li­cher Zugangs­an­spruch zu Daten nach der essen­ti­al faci­li­ties doc­tri­ne, in: Hen­ne­mann, Moritz/​Sattler, Andre­as (Hrsg.), Imma­te­ri­al­gü­ter und Digi­ta­li­sie­rung, Baden-Baden 2017, S. 73 – 87
– Daten und FRAND – Regu­la­to­ri­sche Rah­men­be­din­gun­gen von Daten­zu­gangs­ver­hält­nis­sen, in: Tae­ger, Jür­gen (Hrsg.), Recht 4.0 – Inno­va­tio­nen aus den rechts­wis­sen­schaft­li­chen Labo­ren, Ede­wecht 2017, S. 421 – 436
– Neu­es zu Big Data und Kar­tell­recht – Rele­vanz daten­ba­sier­ter Geschäfts­mo­del­le im euro­päi­schen und deut­schen Kar­tell­recht, in: Blo­cher, Walter/​Heckmann, Dirk/​Zech, Her­bert (Hrsg.), Jah­res­band IT-Recht, Köln 2017, S. 143 – 164
– Reich­wei­te der Daten­lie­fe­rungs­pflicht für den Infra­struk­tur­at­las, Anmer­kung zu: OVG Müns­ter, Beschluss vom 7.1.2016 – 13 A 999/15, Juris PR-ITR 07/2016
– Por­sche-Tuning, Anmer­kung zu: BGH, Urteil vom 6.10.2015 – KZR 87/13, WRP 2016, S. 239 – 240