Im Früh­jahr hat­te der BGH zu einer Beschwer­de des Platt­form­be­trei­bers Ama­zon ent­schie­den. Die­ser wehr­te sich gegen die Ein­ord­nung gemäß § 19a Abs. 1 GWB als Unter­neh­men mit markt­über­grei­fe­ner Stel­lung für den Wett­be­werb durch das Bun­des­kar­tell­amt. Es han­delt sich um die ers­te Ent­schei­dung soweit zu die­ser sehr spe­zi­el­len Vor­schrift. Des­halb waren vie­le inter­es­san­te Aus­sa­gen des Gerichts zu die­ser Vor­schrift zu erwar­ten. Mitt­ler­wei­le ist die Ent­schei­dung im Voll­text öffent­lich ver­füg­bar.

Was ist das Relevanteste?

Die Ent­schei­dung ergeht über eine Ent­schei­dung nach § 19a Abs. 1 S. 1 GWB. Über den Unter­schied zwi­schen Ent­schei­dun­gen nach Abs. 1 und Abs. 2 hat­te ich an einem ande­ren Ort geschrei­ben. Hier­bei han­delt es sich um eine Ver­fü­gung, mit der das Bun­des­kar­tell­amt die beson­de­re Stel­lung eines Unter­neh­mens im Wett­be­werb fest­stel­len kann. Erst wenn eine sol­che ergeht, kön­nen dem Unter­neh­men wei­te­re behörd­li­che Rege­lun­gen auf­er­legt wer­den. Die­se gel­ten aber nicht also solche.

Was ist eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb?

Gleich im ers­ten amt­li­chen Leit­satz schon äußert sich das Gericht zu die­ser zen­tra­len Fra­ge. Der Geset­zes­text ist da nicht beson­ders kon­kret und auch die Begrün­dung des Gesetz­ge­bers hilft eher weni­ger wei­ter. Ers­tens kommt es dar­auf an, dass das Unter­neh­men in erheb­li­chem Umfang auf Märk­ten gemäß § 18 Abs. 3a GWB tätig ist. Zwei­tens muss dem Unter­neh­men die über­ra­gen­de markt­über­grei­fen­de Bedeu­tung für den Wett­be­werb zukom­men. § 19a Abs. 1 S. 2 GWB ent­hält eine Lis­te an tat­säch­li­chen Umstän­den, die bei der Fest­stel­lung zu berück­sich­ti­gen sind. Aus ihnen ergibt sich aller­dings noch nicht selbst die fest­zu­stel­len­de Bedeu­tung für den Wettbewerb.

Auf mehrseitigen Märkten tätig

§ 19a Abs. 1 GWB ver­weist auf den § 18 Abs. 3a GWB. Dort fin­den sich zwei Begrif­fe, über die Platt­form­ge­schäfts­mo­del­le umschrie­ben wer­den: Ers­tens der soge­nann­te mehr­sei­ti­ge Markt und zwei­tens das Netz­werk. Das Bun­des­kar­tell­amt hat­te hier eine Tätig­keit auf mehr­sei­ti­gen Märk­ten fest­ge­stellt. Bei die­sen wird ein Unter­neh­men gegen­über unter­schied­li­chen Nut­zer­grup­pen tätig, zwi­schen denen indi­rek­te Netz­werk­ef­fek­te bestehen.

Der BGH stellt hier­zu klar, dass der Betrieb einer Ver­mitt­lungs­platt­form gemäß § 18 Abs. 3b GWB gleich­zei­tig eine Tätig­keit auf mehr­sei­ti­gen Märk­ten im Sin­ne des § 18 Abs. 3a GWB ist. Die­se Aus­sa­ge ist nach­voll­zieh­bar. Denn gera­de die Ver­mitt­lungs­tä­tig­keit wird von den unter­schied­li­chen Nut­zer­grup­pen auf den unter­schied­li­chen Märk­ten nach­ge­fragt. Die Ver­bin­dung der unter­schied­li­chen Märk­te über das Aus­nut­zen indi­rek­ter Netz­werk­ef­fek­te ist eine ganz typi­sche Tätig­keit. Inso­fern sind auch die Fest­stel­lun­gen des Bun­des­kar­tell­amts hier­zu nachvollziehbar.

Tätigkeit des Unternehmens auf mehrseitigen Märkten im erheblichen Umfang

Die blo­ße Tätig­keit auf einem Markt nach § 18 Abs. 3a GWB reicht jedoch nicht aus. Sie muss auch einen erheb­li­chen Umfang haben. Die Tätig­keit des Unter­neh­mens soll also im Ver­gleich zu sei­nen sons­ti­gen Tätig­kei­ten kei­ne voll­kom­men unter­ge­ord­ne­te Rol­le spie­len. Es gibt also eine gewis­se Nähe zu “nicht völ­lig uner­heb­lich”. Die­sen sieht das Gericht auch nicht unter Hin­weis auf pro­zen­tua­le Schwell­wer­te unter­schrit­ten. Für Deutsch­land ins­be­son­de­re waren die Umsatz­an­tei­le in den letz­ten Jah­ren aller­dings sehr erheb­lich angestiegen.

Das Bun­des­kar­tell­amt hat­te hier­zu vom BGH nicht bean­stan­det die für die Tätig­keit auf mehr­sei­ti­gen Märk­ten anfal­len­den Umsät­ze ermit­telt sowie jeweils die akti­ven End­nut­zer und akti­ven gewerb­li­chen Nut­zer. Hin­sicht­lich der akti­ven Nut­zer­zah­len wie­der­um zieht das Gericht die eige­ne Mel­dung Ama­zons an die Kom­mis­si­on über sei­ne Gate­kee­per-Stel­lung nach dem DMA heran.

Zukommen einer überragenden marktübergreifenden Bedeutung für den Wettbewerb

Auch die Fest­stel­lun­gen des Bun­des­kar­tell­amts zur über­ra­gen­den markt­über­grei­fen­den Bedeu­tung für den Wett­be­werb bean­stan­det der BGH nicht. Der BGH nimmt für die Fest­stel­lung der über­ra­gen­den markt­über­grei­fen­den Bedeu­tung eines Unter­neh­mens für den Wett­be­werb drei auf­ein­an­der auf­bau­en­de Vor­aus­set­zun­gen an, die bereits der Gesetz­ge­ber in sei­ner Begrün­dung erwo­gen hatte:

1. Das Unter­neh­men ver­fügt über Grö­ßen- und Ressourcenvorteile
2. Das Unter­neh­men ver­fügt über eine zen­tra­le stra­te­gi­sche Positionierung
3. Die­se bei­den ers­ten Umstän­de ermög­li­chen dem Unter­neh­men
   a) erheb­li­chen Ein­fluss auf die Geschäfts­tä­tig­keit Drit­ter zu neh­men, oder
   b) die eige­ne Geschäfts­tä­tig­keit in immer neue Märk­te und Sek­to­ren auszuweiten

Besondere Gefährdungspotenziale

Deut­lich ist auch gleich eine nega­ti­ve Klar­stel­lung in der Ent­schei­dung: Die Tätig­keit des Unter­neh­mens muss kei­ne kon­kre­te Gefahr für den Wett­be­werb begrün­den oder ihn bereits beein­träch­ti­gen. Schon das Gefähr­dungs­po­ten­zi­al rei­che aus.

Dies erge­be sich zunächst dar­aus, dass die Kri­te­ri­en in § 19a Abs. 1 S. 2 GWB an den Eigen­schaf­ten des Unter­neh­mens und nicht an sei­nem Markt­ver­hal­ten anknüp­fen. Sie beschrei­ben über­wie­gend die stra­te­gi­schen und wett­be­werb­li­chen Mög­lich­kei­ten des Unternehmens.

Dem gegen­über ist bei Ver­fü­gun­gen auf der zwei­ten Stu­fe auf Abs. 2 wie­der­um eine kon­kre­te Wett­be­werbs­ge­fahr oder sogar Wett­be­werbs­be­ein­träch­ti­gung erfor­der­lich. Dort kön­nen bestimm­te Ver­hal­tens­wei­sen unter­sagt oder vor­ge­ge­ben wer­den. Sofern eine Gefahr für den Wett­be­werb dabei nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert nach­ge­wie­sen wäre, wür­de sich das Bun­des­kar­tell­amt ermes­sens­feh­ler­haft ver­hal­ten. Aus die­ser Sys­te­ma­tik lässt sich der Rück­schluss zie­hen, dass für die Fest­stel­lung der Adres­sa­ten­ei­gen­schaft noch kei­ne kon­kre­te Gefahr selbst nach­ge­wie­sen sein muss.

Überragender Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten

Hin­sicht­lich des Zugangs des Unter­neh­mens zu wett­be­werbs­re­le­van­ten Daten stellt der BGH zunächst klar, dass die­ser Begriff im Wesent­li­chen in § 19a Abs. 1 S. 2 Nr. 4 GWB einer­seits und in § 18 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 3a Nr. 4 GWB ande­rer­seits gleich aus­zu­le­gen sei. Aller­dings kommt es für die Betrach­tung der markt­be­herr­schen­den Stel­lung auf die Bewer­tung im Ver­hält­nis zu sei­nen Wett­be­wer­bern an. Bei der Fest­stel­lung nach § 19a Abs. 1 GWB sei­en alle Mög­lich­kei­ten eines Daten­zu­gangs relevant.

Eine quan­ti­ta­ti­ve Aus­sa­ge über die Daten­zahl sei nicht aus­rei­chend. Aus­rei­chend ist viel­mehr die Mög­lich­keit zum markt­über­grei­fen­den Ein­satz der Daten.

Marktbeherrschende Stellung auf dem deutschen Markt für Online-Marktplatzleistungen

Die Fest­stel­lung als Unter­neh­men mit Über­ra­gen­der markt­über­grei­fen­der Bedeu­tung für den Wett­be­werb selbst ver­langt nicht zwin­gend die Fest­stel­lung einer bestimm­ten Markt­stel­lung oder gar markt­be­herr­schen­der Stel­lung. Aller­dings stellt § 19a Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB als Kri­te­ri­um die Mög­lich­keit zur Fest­stel­lung der Markt­macht. Inso­fern bean­stan­det der BGH auch nicht die Fest­stel­lun­gen der Kar­tell­be­hör­de, dass Ama­zon auf dem deut­schen Markt für Online-Markt­platz­dienst­leis­tun­gen über eine markt­be­herr­schen­de Stel­lung ver­fügt. Die­se Aus­sa­ge dürf­te es in der nächs­ten Zeit und solan­ge sich die tat­säch­li­chen Umstän­de nicht ändern, auch bei der all­ge­mei­nen Miss­brauchs­kon­trol­le ein­fa­cher machen, die Adres­sa­ten­stel­lung gericht­lich zu belegen.

Feststellungen zum sachlich relevanten Markt

Nicht über­ra­schend sind die Aus­sa­gen des BGH zur Aus­tausch­bar­keit. Aus Sicht der gewerb­li­chen Händ­ler ist das Leis­tungs­an­ge­bot eines Online-Markt­lat­zes nicht mit dem sta­tio­nä­ren Ver­trieb oder dem Ver­trieb über einen eige­nen Online-Shop aus­tausch­bar. Das gel­te auch nicht, wenn ergän­zend Soft­ware­tools, Pro­dukt- und Preis­ver­gleichs­diens­te, bezahl­te Such­ma­schi­nen­wer­bung, Wer­bung auf Social-Media-Platt­for­men und Such­ma­schi­nen­op­ti­mie­rung genutzt werden.

Inter­es­sant sind hier die Aus­füh­run­gen über das Ver­hält­nis zwi­schen Bedarfs­markt­kon­zept und dem SSNIP-Test. Letz­te­rer wird auch als soge­nann­ter hypo­the­ti­scher Mono­p­lis­ten­test beschrei­ben und rich­tet sich nach den mög­li­chen Aus­wir­kun­gen eines vor­über­ge­hen­den Preis­auf­schlags. Er ver­sucht dabei ledig­lich Annä­he­run­gen, stellt aber nicht als sol­cher die recht­li­chen Anfor­de­run­gen dar. Las­sen sich Auf­wir­kun­gen bei Preis­auf­schlä­gen in der Form von Wech­sel­be­we­gun­gen fest­stel­len, so spricht eini­ges für einen gleich­blei­ben­den Bedarf. Sind jedoch bereits ohne die­sen Test unter­schied­li­che Bedar­fe ein­deu­tig fest­ge­stellt, so erüb­rigt sich der SSNIP-Test.

Verhältnis zum DMA

Umstrit­ten war noch das Ver­hält­nis zwi­schen § 19a GWB und dem Digi­tal Mar­kets Act (DMA). Art. 1 Abs. 6 S. 2 lit. b) DMA sieht hier­zu vor, dass der DMA die Anwen­dung natio­na­ler Vor­schrif­ten des Wett­be­werbs zur Miss­brauchs­kon­trol­le unbe­rührt lässt, soweit sie auf ande­re Unter­neh­men als Tor­wäch­ter im Sin­ne des DMA ange­wandt wer­den oder die­sen Tor­wäch­tern wei­te­re Ver­pflich­tun­gen auf­er­legt wer­den. Hin­zu kam die Fra­ge, ob es einer Noti­fi­zie­rung der Vor­schrift bei der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on bedurft hätte.

Der BGH sieht jeden­falls § 19a Abs. 1 GWB als eine sol­che Vor­schrift des natio­na­len Wett­be­werbs­rechts. Auch eine Noti­fi­zie­rung sei nicht erforderlich.

Zuständigkeit des BGH

Der BGH ent­schei­det wegen § 73 Abs. 5 GWB als ein­zi­ge Rechts- und auch Tat­sa­chen­in­stanz über sämt­li­che Strei­tig­kei­ten. Ama­zon hat­te eine Beschwer­de erho­ben, die des­halb direkt zum BGH ging und nicht wie sonst üblich zum OLG Düs­sel­dorf. Den Angriff Ama­zons auf die­se Son­der­zu­stän­dig­keit sieht der BGH unbe­grün­det, da der Gesetz­ge­ber sich im Rah­men der ihm zuste­hen­den Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve nicht offen­sicht­lich feh­ler­haft oder evi­dent unsach­lich ver­hal­ten habe. Er habe ange­sichts von ihm fest­ge­stell­ter wett­be­werb­li­cher Beson­der­hei­ten wirk­sa­me Instru­men­te für den behörd­li­chen Schutz des Wett­be­werbs schaf­fen wollen.

Den Ein­wän­den Ama­zons hält der BGH auch ent­ge­gen, dass das kar­tell­be­hörd­li­che Ver­fah­ren immer­hin zwei­stu­fig ist. Die unter­schied­li­chen Ver­fah­rens­stu­fen kön­nen zwar immer­hin jeweils Gegen­stand eines eige­nen Rechts­wegs wer­den. Das betrof­fe­ne Unter­neh­men erhält gleich­zei­tig aber auch eine Über­prü­fungs­mög­lich­keit. Ergän­zen lässt sich hier­zu noch, dass gemäß § 19a Abs. 1 S. 3 GWB die Fest­stel­lungs­ver­fü­gung nach S. 1 auf fünf Jah­re nach Ein­tritt der Bestands­kraft zu befris­ten ist.