Am 10.10.2024 hat das Bundeskartellamt das Verfahren abgeschlossen, das seit dem Urteil des EuGH meist als Meta/Bundeskartellamt zitiert wird (Bundeskartellamt, Pressemitteilung vom 10.10.2024 zum Abschluss des Facebook-Verfahrens). Meta hatte zuvor die Beschwerde gegen den Beschluss vom 6.2.2019 zurückgenommen, sodass die Entscheidung bestandskräftig geworden ist. Damit hat ein Kartellverwaltungsverfahren geendet, das im März 2016 begonnen und in der Zwischenzeit das OLG Düsseldorf, den Kartellsenat des BGH und die Große Kammer des EuGH beschäftigt hatte.
In dem Fall wurde unter anderem geklärt, dass eine Kartellbehörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit auch Verstöße gegen das Datenschutzrecht feststellen darf. Er hat zwei Wege sichtbar gemacht, auf denen sich das Missbrauchsverbot mit den Wertungen anderer Rechtsgebiete verbinden lässt. Das Bundeskartellamt hatte den Missbrauch auf Wertungen der DSGVO gestützt. Dies hat der EuGH gebilligt, eine Wettbewerbsbehörde dürfe zur wirksamen Durchsetzung des Wettbewerbsrecht dazu Feststellungen treffen. Der BGH hat den Missbrauch im Eilverfahren aus dem Kartellrecht selbst, über die eingeschränkte Wahlfreiheit der Nutzer und eine Abwägung der betroffenen Grundrechte begründet.
Ich habe in diesem Verfahren den Verbraucherzentrale Bundesverband (vzbv) vertreten, der am Beschwerdeverfahren vor dem OLG Düsseldorf beteiligt war, und bin für ihn auch vor dem EuGH aufgetreten. Diese Fallstudie beruht ausschließlich auf öffentlich zugänglichen Entscheidungen, Mitteilungen und Berichten. Sie greift zudem auf die Beiträge zurück, die ich seit 2016 zu dem Verfahren veröffentlicht habe, sowie auf meine 2021 erschienene Dissertation.
Der Text folgt dem Verlauf des Verfahrens. Er beginnt mit der Rechtsprechung und der Debatte, aus der das Verfahren hervorging, und schildert dann das Vorgehen des Amts, den Rechtsschutz bis zum EuGH und den Abschluss. Am Ende stehen zwei Ausblicke, einer auf die private Rechtsdurchsetzung und einer auf Art. 5 Abs. 2 DMA, der die Zusammenführung von Nutzerdaten für Torwächter seit 2024 eigenständig regelt.
Wie Nutzerdaten zum Gegenstand der Missbrauchsaufsicht wurden
Um 2015 rückten Daten in den Mittelpunkt der kartellrechtlichen Debatte über digitale Plattformen. Die Monopolkommission widmete ihr Sondergutachten 68 vom 1.6.2015 den digitalen Märkten, und das Bundeskartellamt veröffentlichte am 1.10.2015 ein Hintergrundpapier, das Wettbewerbsrecht, Privatsphäre und Verbraucherschutz in der digitalen Ökonomie zusammen betrachtete. Umstritten war zunächst, ob gegenüber Nutzern unentgeltlicher Dienste überhaupt ein Markt besteht; der Gesetzgeber klärte das 2017 mit § 18 Abs. 2a GWB. Offen blieb, woran sich Bedingungen messen lassen, die ein marktbeherrschendes Unternehmen seinen Nutzern für die Verarbeitung ihrer Daten stellt.
Behörde und Schrifttum griffen dafür auf VBL-Gegenwert I (KZR 58/11)zurück, ein Urteil zu den Gegenwertforderungen einer Zusatzversorgungskasse. Der Kartellsenat des BGH hatte darin am 6.11.2013 festgehalten, die Verwendung unzulässiger allgemeiner Geschäftsbedingungen durch marktbeherrschende Unternehmen könne grundsätzlich einen Missbrauch im Sinne von § 19 GWBdarstellen (Rn. 65). Das Hintergrundpapier des Amts verwies auf diese Entscheidung, und ein Teil des Schrifttums schloss daraus auf einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen Datenschutzverstößen und Marktmachtmissbrauch (etwa Lettl, WuW 2016, 214; Wiedmann/Jäger, K&R 2016, 217; Franck, ZWeR 2016, 137).
Ich habe 2016, damals unter meinem Geburtsnamen Telle, die Gegenposition entwickelt (WRP 2016, 814). Nach meiner Lesart lag das Gewicht des Urteils auf dem Wort „kann“, und ein Rechtsverstoß eines Marktbeherrschers trug den Missbrauchsvorwurf für sich genommen nicht. Die Ausbeutung von Nutzerdaten ließ sich danach mit den Mitteln des GWB erfassen, als Konditionenmissbrauch in Form einer Ausplünderung der Nutzerdaten, ohne Rückgriff auf das Datenschutzrecht. Der BGH präzisierte seine Rechtsprechung am 24.1.2017 in VBL-Gegenwert II(KZR 47/14, Rn. 35) dahin, dass sich der Schluss vom unwirksamen Klauselwerk auf den Missbrauch jedenfalls dann ziehen lasse, wenn die Klausel Ausfluss der großen Marktmacht oder Marktüberlegenheit des Verwenders sei. Diesen Zusammenhang zwischen Marktmacht und Klausel müssen Behörde oder Gericht eigens feststellen. Er ergibt sich nicht zwingend direkt aus der Unwirksamkeit einer Klausel. In meiner Anmerkung zu diesem Urteil (WRP 2017, 568) habe ich daraus gefolgert, dass es neben dem Rechtsverstoß einer Ausbeutungslage bedarf, und mich kritisch mit dem damals laufenden Vorgehen des Amts gegen Facebook auseinandergesetzt.
Im Fall Pechstein (KZR 6/15)zog der BGH am 7.6.2016 die Grundrechte der Athletin bei der Auslegung des § 19 GWB heran und wog sie gegen die Interessen des Sportverbands ab (Rn. 57). Dieser Maßstab gewann im weiteren Verlauf des Facebook-Verfahrens Bedeutung. Zusammen mit VBL-Gegenwert ergeben sich daraus zwei Formen des Konditionenmissbrauchs, die ich 2019 in einem längeren Beitrag für die Zeitschrift Computer und Recht nebeneinandergestellt habe (CR 2019, 352 Rn. 17). Die eine ist in § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB geregelt und verlangt eine Ausbeutung, gemessen an den Bedingungen, die sich bei wirksamem Wettbewerb ergäben. Die andere knüpft an die Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB an und fragt im Wege einer Abwägung der beiderseitigen Interessen, ob die Bedingungen die Interessen der Marktgegenseite übermäßig einschränken.
Das Verfahren des Bundeskartellamts
Das Bundeskartellamt leitete das Verfahren am 2.3.2016 ein. In seiner Pressemitteilung äußerte es den Verdacht, Facebook missbrauche seine marktbeherrschende Stellung durch Nutzungsbedingungen, die gegen datenschutzrechtliche Vorschriften verstießen. Am 19.12.2017 teilte das Amt dem Unternehmen seine vorläufige rechtliche Einschätzung mit, erläutert in einem Hintergrundpapier, und beschränkte den Vorwurf dabei auf Daten, die Facebook außerhalb des sozialen Netzwerks erhob. Die Bedingungen für die Datenverarbeitung innerhalb des Netzwerks prüfte es im Rahmen seines Ermessens nicht (Beschl. v. 6.2.2019, Rn. 522). Die Verfahrenseinleitung hatte ich seinerzeit bei Telemedicuskurz gemeldet.
Mit Beschluss vom 6.2.2019 (B6-22/16), den es am 7.2.2019 bekannt gab, untersagte das Amt Facebook, die Nutzung des sozialen Netzwerks davon abhängig zu machen, dass Nutzer der Zusammenführung von Daten aus anderen Quellen zustimmen. Erfasst waren Daten aus konzerneigenen Diensten wie WhatsApp und Instagram sowie Daten, die Facebook über Schnittstellen und Tracking-Werkzeuge auf Websites und in Apps Dritter erhob. Diese Daten durfte Facebook nur noch mit einer freiwilligen Einwilligung der Nutzer mit dem Facebook-Konto verknüpfen, eine Abhilfe, die Amtspräsident Andreas Mundt bei der Bekanntgabe als „eine Art innere Entflechtung bei den Daten“ bezeichnete. Für die Umsetzung räumte es zwölf Monate ein, einen Umsetzungsplan sollte Facebook binnen vier Monaten vorlegen.
Das Amt grenzte einen Markt für soziale Netzwerke für private Nutzer in Deutschland ab und stellte eine marktbeherrschende Stellung fest. Der Beschluss befasst sich dabei eingehend mit der Marktabgrenzung bei digitalen Plattformen und mehrseitigen Märkten. Das Amt betrachtete die Nutzerseite und die Werbeseite des Netzwerks als miteinander verbundene Marktseiten und grenzte den Markt auf der unentgeltlichen Nutzerseite ab, gestützt auf den 2017 eingefügten § 18 Abs. 2a GWB. Es stützte sich auf den hohen Nutzeranteil, auf starke direkte Netzwerkeffekte und auf eine Tendenz des Marktes zum Kippen, und es arbeitete die Kriterien des 2017 eingefügten § 18 Abs. 3a GWB ausführlich ab. Ob ein Markt nach § 18 Abs. 2a GWB ein Austauschverhältnis voraussetzt, ließ das Amt offen und stellte auf den Vertragsschluss nach den Nutzungsbedingungen ab. Ergänzend sah es die Datenhingabe der Nutzer als Teil einer Austauschbeziehung, in der Zeit, Aufmerksamkeit und Daten das Entgelt ersetzen (Rn. 244, 246). Auf diese Hilfserwägung kam es nach dem Gesetz nicht an. Nach § 18 Abs. 2a GWB steht es der Annahme eines Marktes nicht entgegen, dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird, und eine Gegenleistung der Nutzer verlangt die Vorschrift nicht. Ich hatte die Konstruktion über die Datenhingabe als Gegenleistung schon damals in meinem Vortrag „Big Data und Kartellrecht – Relevanz datenbasierter Geschäftsmodelle im europäischen und deutschen Kartellrecht“ auf der Herbstakademie 2016 der DSRIin Hamburg kritisiert. Der Beschluss selbst relativiert die Deutung als Gegenleistung an späterer Stelle. Gegen eine Saldierung von Wohlfahrtswirkungen wandte das Amt ein, das Datenschutzrecht weise den Nutzern „weniger Vermögenspositionen als Freiheitsräume“ zu (Rn. 913), und mit einer Gegenleistung in Daten verträgt sich das schwer.
Den Missbrauch begründete das Amt mit der Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB. Die Datenverarbeitungsbedingungen verstießen gegen Wertungen der DSGVO (Rn. 531), und das Datenschutzrecht solle wie das Kartellrecht Machtungleichgewichten zwischen Unternehmen und Nutzern entgegenwirken (Rn. 529 f.). Bei Einleitung des Verfahrens im März 2016 galt die DSGVO allerdings noch nicht. Sie trat im Mai 2016 in Kraft und ist seit dem 25.5.2018 anwendbar, sodass das Amt seine Verfügung auf ein Regelwerk stützte, das erst während des Verfahrens Geltung erlangte. Für die Zeit davor bildeten die Datenschutzrichtlinie 95/46/EG und das damalige BDSG den datenschutzrechtlichen Rahmen. Den Zusammenhang mit der Marktbeherrschung begründete das Amt normativ. Die marktbeherrschende Stellung präge den Datenschutzverstoß selbst, weil sie nach der DSGVO die Freiwilligkeit der Einwilligung entfallen lasse (Rn. 875 – 879); daneben verwies es auf mögliche Behinderungswirkungen zulasten von Wettbewerbern (Rn. 875). Das Amt berief sich zwar auf die Interessenabwägung, die der BGH in Pechstein verlangt hatte, entnahm deren Maßstab aber unmittelbar den Angemessenheitskonzepten der DSGVO (Rn. 527 – 529). Im Ergebnis hing der Missbrauchsvorwurf damit am Verstoß gegen außerkartellrechtliche Vorschriften.
Unionsrecht wendete das Amt bewusst nicht an. Nach Art. 3 Abs. 1 S. 2 VO 1/2003 muss eine nationale Behörde, die ihr Missbrauchsrecht auf einen nach Art. 102 AEUV verbotenen Missbrauch anwendet, auch Art. 102 AEUV anwenden. Das Amt sah in Art. 102 S. 2 lit. a AEUV, der die Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen erfasst, zwar einen möglichen Ansatz. Das Schutzkonzept der deutschen Rechtsprechung, das die Missbräuchlichkeit an grundrechtlichen und einfachgesetzlichen Wertungen misst, habe in der europäischen Rechtsprechung und Anwendungspraxis aber bisher keine Entsprechung gefunden. Es stützte die Untersagung deshalb allein auf § 19 Abs. 1 GWB und berief sich auf Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO 1/2003, der den Mitgliedstaaten strengere innerstaatliche Vorschriften gegen einseitige Handlungen erlaubt (Rn. 914). Unionsrechtlich ruhte die Verfügung damit auf dieser Öffnungsklausel. Der EuGH formulierte seine Antwort gleichwohl für die Prüfung eines Missbrauchs „im Sinne von Art. 102 AEUV“ (Rn. 36, 62 und Tenor). Seine Aussagen zum Datenschutzverstoß als Indiz gelten damit unmittelbar für das Unionskartellrecht. Das deutsche Schutzkonzept hat der Gerichtshof als Maßstab des Art. 102 AEUV damit nicht bestätigt, weil er dazu nicht gefragt war.
Neben der Ausbeutung der Nutzer stützte das Amt den Marktmachtbezug auf Wirkungen gegenüber Wettbewerbern (Rn. 885 – 888). Die Zusammenführung der Daten aus WhatsApp und Instagram erleichtere die Übertragung von Marktmacht auf die Märkte dieser Dienste und erschwere den Nutzern die Abwanderung, etwa im Wettbewerb zwischen Instagram und Snapchat. Zudem baue Facebook seinen Vorsprung beim Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten aus, den der Gesetzgeber 2017 in § 18 Abs. 3a Nr. 4 GWB als Kriterium der Marktmacht anerkannt hatte, und erhöhe so die Marktzutrittsschranken auf dem Markt für soziale Netzwerke. Auch dieser Strang knüpfte an die rechtswidrigen Konditionen an. Die beschriebenen Wirkungen auf Wettbewerber lassen sich aber ohne datenschutzrechtliche Wertungen kartellrechtlich erfassen, und sie nehmen den Gedanken vorweg, mit dem der Unionsgesetzgeber später Art. 5 Abs. 2 DMA begründete (vgl. ErwG 36 DMA).
Gegen diese Begründung richtete sich ein großer Teil der Kritik. Ich hielt das Ergebnis für erreichbar, die Begründung aber für dogmatisch angreifbar, und habe das zunächst in einer ersten Einschätzung bei Telemedicusund dann ausführlich in CR 2019, 352 (Rn. 32, 34) dargelegt. Das Datenschutzrecht schützt die informationelle Selbstbestimmung des Einzelnen und arbeitet mit einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt; das Kartellrecht schützt den offenen Wettbewerb und lässt die Freiheit zum Wettbewerb grundsätzlich vorbehaltlos bestehen. Die Schutzzwecke laufen deshalb nur in Teilen gleich. Wer das Datenschutzrecht als Prüfmaßstab übernimmt, läuft Gefahr, die Abwägung der Wettbewerbsfreiheiten zu verkürzen, die die Pechstein-Rechtsprechung verlangt. Erforderlich wäre stattdessen eine Abwägung aller grundrechtlich geschützten Interessen gewesen, soweit sie für den Wettbewerb einschlägig sind. Diese Abwägung bleibt auch dann geboten, wenn ein außerkartellrechtlicher Verstoß feststeht, weil rechtswidrige Datenverarbeitung allein kein Merkmal von Marktmacht ist und ebenso bei Unternehmen mit deutlich geringerem Markteinfluss vorkommt (CR 2019, 352 Rn. 28, 30 f.). Der Verstoß allein zeigt deshalb nicht, dass die Bedingungen auf die marktbeherrschende Stellung zurückgehen, und eine allein aus der DSGVO abgeleitete Kausalität liefe auf eine bloße Ergebniskausalität hinaus (Rn. 29). Übereinstimmungen mit dem Datenschutzrecht können sich in dieser Abwägung ergeben. Sie folgen dann als Effekt aus der kartellrechtlichen Prüfung, ohne deren Maßstab zu bestimmen.
In meiner Dissertation habe ich diesen Einwand weiter ausgearbeitet (Kartellrechtliche Innovationstheorie für digitale Plattformen, 2021, S. 321 ff.). Eine rein akzessorische Prüfung des Datenschutzrechts im Rahmen des Missbrauchsverbots ist danach dem Einwand eines Abwägungsausfalls ausgesetzt. Allenfalls solche datenschutzrechtlichen Vorschriften lassen sich übernehmen, die ähnlich wie Teile des AGB-Rechts ein Machtgefälle ausgleichen sollen; die Arbeit nennt den Zweckbindungsgrundsatz in Art. 5 Abs. 1 lit. b DSGVO und die Freiwilligkeit der Einwilligung nach Art. 7 Abs. 4 DSGVO (S. 324). Datenschutzrechtliche Prinzipien taugen danach als kartellrechtlicher Maßstab, soweit sie in ihrem Schutzbereich die effektive Ausübung der Wettbewerbsfreiheiten abbilden (S. 331). Die Fragen des Verfahrens habe ich zudem im Podcast Rechtsbelehrung erläutert, in Folge 53 zu Kartellrecht, Marktmacht und Facebookund in Folge 87 zum Kartellrecht.
Der Rechtsschutz vom OLG Düsseldorf bis zum EuGH
Das Eilverfahren vor dem OLG Düsseldorf
Facebook legte gegen den Beschluss Beschwerde beim OLG Düsseldorf ein. Weil die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hatte und das Amt eine Aussetzung der Vollziehung abgelehnt hatte, beantragte das Unternehmen zugleich, die aufschiebende Wirkung anzuordnen. Der Kartellsenat gab dem Antrag am 26.8.2019 statt (Kart 1/19 (V)), weil er nach summarischer Prüfung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung hatte.
Die Begründung setzte beim Missbrauch an. Das Amt habe keine Feststellungen zum Als-ob-Wettbewerb getroffen (einen solchen Vergleich hatte das Amt unter Berufung auf VBL-Gegenwert II ausdrücklich für entbehrlich gehalten, Beschl. v. 6.2.2019, Rn. 874), und eine Ausbeutung der Nutzer liege fern, weil sie ihre Daten weiterhin beliebig Dritten zur Verfügung stellen könnten. Die Datenverarbeitung erfolge mit Wissen und Wollen der Nutzer; dass viele den Dienst trotz der weitreichenden Verarbeitung nutzten, führte der Senat auf Gleichgültigkeit und Bequemlichkeit zurück. Auf die DSGVO komme es nicht an, weil schon der Kausalzusammenhang zwischen Marktbeherrschung und Datenschutzverstoß fehle.
Der Beschluss des BGH vom 23.6.2020
Auf die Rechtsbeschwerde des Amtshob der Kartellsenat des BGH diese Entscheidung auf (KVR 69/19). Er hatte im Eilverfahren nur zu prüfen, ob ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit bestanden, und verneinte sie. Der Beschluss ging dennoch ungewöhnlich weit in die materiellen Fragen hinein. Ich habe darin ein verfahrensökonomisches Signal gesehen, mit dem der Senat früh Klarheit über Fragen schaffen wollte, die seit Jahren umstritten waren (CR 2021, 36 Rn. 8).
Im Ergebnis gab der BGH dem Amt recht. Den Missbrauch begründete er selbst, ohne auf einen Verstoß gegen die DSGVO abzustellen. Facebook dränge den Nutzern eine Leistung auf, die sie nicht wünschten, nämlich ein personalisiertes Nutzungserlebnis, das auch auf Daten von außerhalb des Netzwerks beruhe, und erhöhe damit ihre Gegenleistung in Form ihrer Daten (Rn. 58 f., 62). Ob darin eine Kopplung oder eine aufgedrängte Leistungserweiterung lag, ließ der Senat offen, weil den Nutzern in beiden Fällen eine Wahl fehle, die sie unter Wettbewerbsbedingungen hätten. Die Rechtswidrigkeit der Bedingungen nach anderem Recht sei keine notwendige Voraussetzung des Missbrauchs (Rn. 99).
Für die Abwägung zog der BGH die Grundrechte heran. Sie wirkten auf die privatrechtlichen Beziehungen aus und seien bei der Auslegung zivilrechtlicher Generalklauseln zu berücksichtigen, zu denen § 19 GWB gehört (Rn. 105 ff.); im Mittelpunkt stand das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Den Einwand, Nutzer könnten auf andere Angebote ausweichen, wies der Senat zurück, weil der Zugang zum Netzwerk für Teile der Verbraucher in erheblichem Umfang über die Teilhabe am gesellschaftlichen Leben entscheide (Rn. 102). Er übertrug damit Grundsätze, die das BVerfG im Stadionverbot-Beschluss für Veranstaltungen entwickelt hatte, die einem großen Publikum offenstehen. Die Marktabgrenzung und die Feststellungen zur Marktbeherrschung bestätigte er.
Ich habe den Beschluss damals in CR 2021, 36 als Rechtsfortbildung begrüßt. Der BGH legte die Abwägungslehre und die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte zugrunde, auf die ich seit 2016 gegen einen schlicht akzessorischen Ansatz hingewiesen hatte. Meine Analyse ging vom Schutzgut aus. Das Schutzgut des Datenschutzrechts ist deutlich klarer umrissen als das des Wettbewerbs, der in jedem Einzelfall umfassend zu betrachten ist, und ein statischer Bezug auf das Datenschutzrecht zieht deshalb das Risiko eines Abwägungsausfalls nach sich (Rn. 9). Eine einzelfallbezogene Abwägung, die auch wettbewerbliche Interessen nicht betroffener Personen berücksichtigt, lässt sich auf der Grundlage der DSGVO kaum vornehmen.
Die Rechtswidrigkeit der Bedingungen nach anderem Recht war für den BGH keine notwendige Voraussetzung des Missbrauchs. Ich habe daraus gefolgert, dass sie in dieser Begründung auch kein Indiz ist, weil sich aus außerkartellrechtlichen Rechtsverstößen allein regelmäßig kein Rückschluss auf das Missbrauchsverhalten ziehen lässt. Das Verhalten muss nach seinen Wirkungen auf den Wettbewerb festgestellt werden, hier nach der Einschränkung der Wahlfreiheit (Rn. 11). Außerkartellrechtliche Wertungen behalten eine Sortierfunktion, weil Interessen, die die Rechtsordnung ausdrücklich missbilligt, nicht in die Abwägung eingehen (Rn. 10). Eine solche ausdrückliche Missbilligung des massenhaften Datensammelns an sich enthält das Datenschutzrecht allerdings nicht.
Für die Einbeziehung der Grundrechte habe ich ein Prüfkonzept in vier Schritten vorgeschlagen (Rn. 20). Zuerst ist sicherzustellen, dass überhaupt eine Interessenabwägung im Einzelfall stattfindet. Dann ist zu prüfen, welche Interessen nach dem Schutzzweck der kartellrechtlichen Vorschrift berücksichtigungsfähig sind und mit welchem Gewicht sie eingehen. Erst danach lässt sich das Verhalten auf seine Wettbewerbswidrigkeit untersuchen, und diese Entscheidung kann die Prüfung außerkartellrechtlicher Vorschriften nicht ersetzen. Die Grundrechte gehen dabei mit ihrer objektiven Wertsetzungsfunktion ein (Rn. 21). Das BVerfG bestätigte die grundrechtsbezogene Abwägung bei der Auslegung des § 19 GWB in seinem Pechstein-Beschluss vom 3.6.2022(1 BvR 2103/16; dazu CR 2022, 542).
Der zweite Eilantrag und der Hängebeschluss
Nach der Entscheidung des BGH stellte Facebook am 30.11.2020 einen zweiten Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz. Das OLG Düsseldorf ordnete noch am selben Tag bis zur Entscheidung über diesen Antrag vorläufig die aufschiebende Wirkung der Beschwerde an (Beschl. v. 30.11.2020 – Kart 13/20) und ließ die Rechtsbeschwerde gegen diesen Hängebeschluss nicht zu. Der BGH ließ sie auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Amts am 15.12.2020 zu (KVZ 90/20), weil ungeklärt war, unter welchen Voraussetzungen solche Beschlüsse im Kartellverwaltungsverfahren ergehen dürfen. Zu einer Entscheidung des BGH über die Rechtsbeschwerde kam es nicht mehr, weil der Hängebeschluss nach der Zulassung zurückgenommen wurde; den zweiten Eilantrag nahm Facebook ebenfalls zurück. An diesem zweiten Eilverfahren war ich für den vzbv beteiligt.
Vorlage an den EuGH
Das Hauptsacheverfahren lief beim OLG Düsseldorf weiter (VI-Kart 2/19 (V)). Am 24.3.2021 verhandelte der Kartellsenat unter dem Vorsitz von Jürgen Kühnen mehrere Stunden mündlich. Nach dem Bericht von Podszun auf D’Kartdauerte allein die einführende Darlegung der vorläufigen Rechtsauffassung durch den Vorsitzenden etwa anderthalb Stunden. Sie stellte die Begründung des Amts in mehreren Punkten in Frage, darunter den auf die DSGVO gestützten Ansatz und die Adressaten der Verfügung. Am Nachmittag kündigte der Senat an, das Verfahren auszusetzen und dem EuGH vorzulegen; den förmlichen Beschluss stellte er für die folgenden Wochen in Aussicht. Der Beschluss trägt gleichwohl das Datum der Verhandlung, und beim Gerichtshof ging das Ersuchen am 22.4.2021 ein.
Die Vorlagefragen betrafen die Befugnis einer nationalen Wettbewerbsbehörde, im Rahmen der Missbrauchsaufsicht einen Verstoß gegen die DSGVO festzustellen, und mehrere Fragen zum Datenschutzrecht selbst, darunter die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten, die Rechtsgrundlagen des Art. 6 Abs. 1 DSGVO und die Wirksamkeit einer Einwilligung gegenüber einem marktbeherrschenden Unternehmen. Die mündliche Verhandlung vor dem EuGH fand am 10.5.2022 statt, Generalanwalt Rantoslegte seine Schlussanträgeam 20.9.2022 vor.
Der Wechsel im Kartellsenat
Während das Verfahren beim EuGH lag, änderte sich die Besetzung des Kartellsenats. Jürgen Kühnen, der die Verhandlung vom 24.3.2021 geleitet hatte, gab im Sommer 2021 den Vorsitz des 1. Kartellsenats ab und übernahm den Vorsitz des 3. Zivilsenats. Das OLG Düsseldorf gab den Wechsel überraschend bekannt, und JUVE berichtete am 26.7.2021darüber, ebenso die FAZ.
Ein Wechsel in der Besetzung berührt im Beschwerdeverfahren den Grundsatz der Mündlichkeit. Das Beschwerdegericht entscheidet in Kartellverwaltungssachen auf Grund mündlicher Verhandlung (§ 69 Abs. 1 GWB), und entscheiden dürfen nur die Richter, die an der zugrunde liegenden Verhandlung teilgenommen haben (vgl. § 309 ZPO). Hätte der Senat nach dem Urteil des EuGH in der Sache entschieden, hätte er sich in neuer Besetzung deshalb nicht auf die Verhandlung vom 24.3.2021 stützen können und erneut verhandeln müssen. In dieser Verhandlung hätte er zudem die Antworten des EuGH auf die Vorlagefragen zugrunde legen müssen, an die er als vorlegendes Gericht nach Art. 267 AEUV gebunden war. Diese Frage stellte sich nicht mehr, weil Meta die Beschwerde zurücknahm und sich das Verfahren damit anderweitig erledigte.
Das Urteil des EuGH vom 4.7.2023 (C‑252/21)
Was der Gerichtshof entschieden hat
Die Große Kammer bejahte in ihrem Urteil vom 4.7.2023die Befugnis der Wettbewerbsbehörde. Eine Wettbewerbsbehörde darf bei der Prüfung eines Missbrauchs feststellen, dass die Bedingungen eines marktbeherrschenden Unternehmens nicht mit der DSGVO vereinbar sind, und tritt nicht allein dadurch an die Stelle der Aufsichtsbehörden (Rn. 49). Datenschutz- und Wettbewerbsbehörden verfolgen nach dem Urteil unterschiedliche Ziele (Rn. 44 ff.). Der Zugang zu personenbezogenen Daten ist zugleich zu einem bedeutenden Wettbewerbsparameter geworden, sodass ein Ausschluss des Datenschutzrechts aus der Missbrauchsprüfung die wirtschaftliche Wirklichkeit verkennen würde (Rn. 51).
Die datenschutzrechtlichen Vorlagefragen beantwortete der Gerichtshof mit einer engen Auslegung der Rechtsgrundlagen in Art. 6 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 2 DSGVO (Rn. 84 f., 98 – 104, 117). Für die kartellrechtliche Würdigung kommt es auf diese Einzelheiten weniger an. Sie liefern der Wettbewerbsbehörde den datenschutzrechtlichen Befund, dessen Bedeutung für den Missbrauch sich erst nach kartellrechtlichen Maßstäben bestimmt.
Eine wirksame Einwilligung bleibt gegenüber einem marktbeherrschenden Betreiber möglich. Seine Stellung ist bei der Prüfung der Freiwilligkeit ein wichtiger Gesichtspunkt, und er trägt die Beweislast (Rn. 147 f., 154). Nutzer müssen die Einwilligung in einzelne Verarbeitungen verweigern können, ohne auf den Dienst insgesamt zu verzichten; der Betreiber hat ihnen dafür eine gleichwertige Alternative anzubieten, gegebenenfalls gegen ein angemessenes Entgelt (Rn. 150).
Das Schrifttum hat das Urteil vor allem datenschutzrechtlich ausgewertet, mit Blick auf sensible Daten, die Rechtsgrundlagen des Art. 6 Abs. 1 DSGVO und die Einwilligung. Seine kartellrechtliche Seite hat weniger Aufmerksamkeit gefunden. Sie betrifft die Rolle eines Datenschutzverstoßes im Tatbestand des Missbrauchs, die Abstimmung zwischen Wettbewerbs- und Datenschutzbehörden und die Frage, was das Urteil für die Prüfung der Verfügung durch das OLG offenließ.
Der Datenschutzverstoß als Indiz
Die tragende kartellrechtliche Aussage steht in Rn. 47. Die Vereinbarkeit eines Verhaltens mit der DSGVO kann danach unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ein wichtiges Indiz dafür sein, ob ein marktbeherrschendes Unternehmen andere Mittel als die eines Leistungswettbewerbs einsetzt. Der Gerichtshof ordnet den Datenschutzverstoß damit in die Gesamtwürdigung ein, die Art. 102 AEUV ohnehin verlangt. Der Verstoß geht als ein Umstand neben anderen in diese Würdigung ein, und sein Gewicht ergibt sich aus dem Einzelfall.
Diese Einordnung fügt sich in die Linie, die ich seit 2016 vertreten habe. Schon die Unterscheidung der Ziele beider Rechtsgebiete (Rn. 44 ff.) bestätigt den Ausgangspunkt meiner Kritik von 2019, dass die Schutzzwecke nur in Teilen gleichlaufen, und Rn. 51 bestätigt die Annahme von 2016, dass sich die Verarbeitung von Nutzerdaten mit den Mitteln des Kartellrechts erfassen lässt. Ein Rechtsverstoß des Marktbeherrschers trägt den Missbrauchsvorwurf für sich genommen nicht, und die Prüfung folgt der kartellrechtlichen Dogmatik mit ihrer Abwägung der Wettbewerbsfreiheiten (WRP 2016, 814; CR 2019, 352). Mein Beitrag in CR 2021, 36 gab die Rechtsprechungslinie des BGH im Eilverfahren wieder. Der BGH hatte den Beschluss des OLG Düsseldorf aufgehoben und den Missbrauch allein mit kartellrechtlicher Dogmatik und einer Abwägung der Grundrechte im Wege mittelbarer Drittwirkung begründet; die Rechtswidrigkeit der Bedingungen nach anderem Recht war für ihn keine notwendige Voraussetzung des Missbrauchs (Rn. 99). Eines Datenschutzverstoßes als Indiz bedurfte diese Begründung nicht mehr, und so habe ich sie 2021 beschrieben (CR 2021, 36 Rn. 11). Der EuGH beantwortete später eine andere Frage, nämlich ob ein festgestellter Verstoß in die Würdigung eingehen darf, und ließ das als Möglichkeit zu. Notwendig ist der Verstoß auch nach Rn. 47 nicht.
In der Abwägung, die BGH und BVerfG für § 19 GWB verlangen, findet das Indiz seinen Platz. Datenschutzrechtliche Wertungen lassen sich übernehmen, soweit sie in ihrem Schutzbereich die effektive Ausübung der Wettbewerbsfreiheiten abbilden (Dissertation, S. 331). Die Anforderungen an eine freiwillige Einwilligung gegenüber einem marktbeherrschenden Unternehmen sind eine solche Wertung, weil sie an das Machtgefälle anknüpfen, das auch das Kartellrecht erfasst (Dissertation, S. 324; EuGH, Rn. 147 f., 154).
Die verfahrensmäßige Abstimmung mit den Datenschutzbehörden
Kartellrechtlich ebenso bedeutsam ist der zweite Teil der Antwort. Der Gerichtshof lehnt eine Sperrwirkung des Datenschutzrechts ab und verlagert die Abstimmung zwischen beiden Rechtsgebieten in das Verfahren. Aus dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit nach Art. 4 Abs. 3 EUV leitet er Pflichten der Wettbewerbsbehörde ab. Hat die zuständige Aufsichtsbehörde oder der Gerichtshof über dasselbe oder ein ähnliches Verhalten bereits entschieden, darf die Wettbewerbsbehörde davon nicht abweichen, kann aber eigene wettbewerbsrechtliche Schlüsse ziehen (Rn. 56). Bei Zweifeln oder parallelen Prüfungen muss sie die Aufsichtsbehörden konsultieren; antworten diese nicht innerhalb angemessener Frist oder erheben sie keine Einwände, kann sie ihre Untersuchung fortsetzen (Rn. 57 ff.).
Das Bundeskartellamt hatte vor seinem Beschluss den Bundesbeauftragten für den Datenschutz, den Hamburgischen Beauftragten für Datenschutz und die irische Data Protection Commission informiert, sodass der Gerichtshof die Pflicht als voraussichtlich erfüllt ansah (Rn. 60 f.). Die inzidente Feststellung eines Verstoßes gegen die DSGVO erlaubt das Urteil zudem nur, soweit sie für den Nachweis des Missbrauchs erforderlich ist (Rn. 62). Weil beide Behörden unterschiedliche Verstöße verfolgen, steht der Grundsatz ne bis in idem einem parallelen Vorgehen nicht entgegen.
Für die Dogmatik des Missbrauchsverbots ist diese Lösung folgerichtig. Der materielle Maßstab bleibt kartellrechtlich, und das Datenschutzrecht wirkt über ein Verfahren ein, das widersprüchliche Bewertungen desselben Verhaltens vermeiden soll. Offen ließ der Gerichtshof, wann ein Verhalten „ähnlich“ ist und welche Frist für eine Antwort der Aufsichtsbehörde angemessen ist. In grenzüberschreitenden Fällen mit einer federführenden Aufsichtsbehörde in einem anderen Mitgliedstaat kann das kartellrechtliche Verfahren dadurch erheblich länger dauern. Das deutsche Recht bietet mit § 50f GWBeine Grundlage für den Informationsaustausch zwischen den Behörden.
Was das Urteil für die Verfügung offenließ
Das Urteil beantwortet die Vorlagefragen des OLG Düsseldorf. Diese betrafen die DSGVO und die Befugnisse der Wettbewerbsbehörde. Einen Maßstab für den Missbrauch nach § 19 GWB stellt es nicht auf und zur Abwägung des BGH im Eilverfahren äußert es sich nicht. Ob die Verfügung mit ihrer auf die DSGVO gestützten Begründung nach diesen Maßstäben rechtmäßig war, hatte weiterhin das OLG Düsseldorf zu beurteilen. Der Gerichtshof wies an mehreren Stellen darauf hin, dass die Würdigung der Umstände Sache des vorlegenden Gerichts sei (etwa Rn. 151, 153).
Das OLG hätte dabei zu prüfen gehabt, ob das Amt die Anforderungen an die Zusammenarbeit mit den Datenschutzbehörden erfüllt hatte, ob die festgestellten Verstöße gegen die DSGVO tragen und ob sie in der Gesamtwürdigung einen Missbrauch begründen. Daneben stand ihm der Weg des BGH offen. Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO 1/2003 lässt strengere nationale Vorschriften gegen einseitige Handlungen zu, sodass § 19 GWB eine eigene, vom Datenschutzrecht gelöste Begründung tragen kann. Zu einer Entscheidung kam es nicht mehr, weil Meta die Beschwerde zurücknahm. Eine Widerlegung der Kritik von 2019 an der Begründung des Amts enthält das Urteil deshalb nicht.
Zwei Wege und die Wahl der Nutzer
In der Sache berühren sich der Weg des BGH und die Antwort des EuGH bei der Wahl der Nutzer. Die gleichwertige Alternative, die der EuGH für die Freiwilligkeit der Einwilligung verlangt (Rn. 150), beschreibt dieselbe Wahl, deren Fehlen der BGH als Missbrauch einordnete. Ich hatte in meiner Dissertation unter den datenschutzrechtlichen Vorschriften gerade die Freiwilligkeit der Einwilligung nach Art. 7 Abs. 4 DSGVO als kartellrechtlich anschlussfähig bezeichnet, weil sie an ein Machtgefälle anknüpft (S. 324).
Für die Anwendung des § 19 GWB bleibt der Weg des BGH deshalb tragfähig. Er verlangt eine Abwägung im Einzelfall und nimmt außerkartellrechtliche Wertungen nur auf, soweit sie die Wettbewerbsfreiheiten abbilden. Zu diesen Wertungen gehört nach dem Urteil auch die Anforderung des Datenschutzrechts an die Freiwilligkeit einer Einwilligung gegenüber einem Marktbeherrscher.
Abschluss des Verfahrens und Bestandskraft
Nach dem Urteil des EuGH lag das Verfahren wieder beim OLG Düsseldorf. Meta stellte in der Folge die Zusammenführung der Daten um und stimmte die Maßnahmen mit dem Bundeskartellamt ab. Am 10.10.2024 gab das Amt bekannt, dass Meta seine Beschwerde zurückgenommenhabe und das Verfahren abgeschlossen sei.
Nach der Mitteilung des Amts können Nutzer in der Kontenübersicht entscheiden, ob Dienste wie Facebook und Instagram Daten miteinander austauschen, auch zu Werbezwecken, und die Dienste bleiben getrennt nutzbar. Über die Cookie-Einstellungen lassen sich Daten, die Meta mit seinen Business Tools auf Websites und in Apps Dritter erhebt, von den Konten getrennt halten, ohne dass Nutzer auf das Facebook-Login bei Drittanbietern verzichten müssen. Nutzer, die der Zusammenführung früher zugestimmt hatten, erhielten Hinweise mit direkten Links zu den neuen Wahlmöglichkeiten. Nutzungsdaten führt Meta zu Sicherheitszwecken nur noch für einen festgelegten Zeitraum zusammen. Das Amt sah darin ein ausreichend wirksames Paket und stellte zugleich klar, dass der Abschluss keine Aussage darüber enthält, ob Meta seine Pflichten nach anderen Regelwerken erfüllt; die Kommission kann nach Art. 5 Abs. 2 DMA vorgehen und die Datenschutzbehörden nach der DSGVO.
Mit der Rücknahme der Beschwerde wurde der Beschluss vom 6.2.2019 bestandskräftig. Eine gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache ergeht nicht mehr, und ob die auf die DSGVO gestützte Begründung des Amts trägt, hat kein deutsches Gericht abschließend entschieden. Die Bestandskraft wirkt zudem über das Verwaltungsverfahren hinaus. Nach § 33b GWBist ein Gericht, das über Schadensersatz wegen eines Kartellrechtsverstoßes entscheidet, an die Feststellung des Verstoßes in einer bestandskräftigen Entscheidung der Kartellbehörde gebunden, und nach § 33h Abs. 6 GWB endet die Hemmung der Verjährung ein Jahr nach dieser Entscheidung. Davon handelt der erste Ausblick.
Nach der Rücknahme entschied das OLG Düsseldorf noch über die Kosten. Es sprach dem beigeladenen vzbv am 21.10.2024 die Erstattung seiner Kosten nach Billigkeit zu, und damit, soweit ersichtlich, erstmals einem Verbraucherverband als Beigeladenem im Kartellbeschwerdeverfahren (dazu ausführlich hier). Der Senat setzte den Wert des Beschwerdeverfahrens auf 30 Mio. Euro fest und bestimmte, dass der Gegenstandswert des Vorlageverfahrens vor dem EuGH dem Wert des Beschwerdeverfahrens entspricht. Zu den erstattungsfähigen Kosten gehören damit auch die Anwaltsgebühren für das Vorabentscheidungsverfahren. Die Gebühren richten sich nach § 38 RVG, der das Vorlageverfahren als eigene Angelegenheit behandelt und die Vorschriften für das Revisionsverfahren anwendet; den Gegenstandswert setzt das vorlegende Gericht fest, wie hier geschehen. Einzelheiten enthält der Beitrag zur Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren bei Vorlageverfahren vor dem EuGHvom 28.1.2025.
Ausblick I: Was die Bestandskraft für die private Rechtsdurchsetzung bedeutet
Bestandskräftige Entscheidungen des Bundeskartellamts binden die Zivilgerichte nach § 33b GWB, soweit Schadensersatz wegen eines Kartellrechtsverstoßes verlangt wird. Wer als Nutzer oder Wettbewerber Ersatz fordert, muss den Missbrauch deshalb nicht erneut beweisen. Zu führen bleibt der Nachweis, dass ihm aus dem Verstoß ein Schaden entstanden ist, und in welcher Höhe. Ob die Bindung auch Ansprüche auf Unterlassung und Beseitigung nach § 33 Abs. 1 GWB erfasst, lässt der Wortlaut offen, der auf Schadensersatz abstellt.
Die Verjährung richtet sich nach § 33h GWB. Die regelmäßige Frist beträgt fünf Jahre und beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist, der Berechtigte von den Umständen und dem Verstoß Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen und der Verstoß beendet war (§ 33h Abs. 1, 2 GWB). Ohne Rücksicht auf die Kenntnis verjähren die Ansprüche in zehn Jahren ab ihrer Entstehung und der Beendigung des Verstoßes (§ 33h Abs. 3 GWB). Das Verfahren des Bundeskartellamts hemmte die Verjährung, und die Hemmung endet ein Jahr nach der bestandskräftigen Entscheidung (§ 33h Abs. 6 GWB). Mit der Bestandskraft im Herbst 2024 lief sie im Herbst 2025 aus. Für Ansprüche, die vor dem 27.12.2016 entstanden sind, gilt § 33h GWB nach § 187 Abs. 3 S. 2 GWB nur, wenn sie am 9.6.2017 noch nicht verjährt waren. Beginn und Hemmung der Verjährung richten sich für die Zeit bis zum 8.6.2017 nach dem bisherigen Recht (§ 187 Abs. 3 S. 3 GWB), für die Hemmung durch das behördliche Verfahren also nach § 33 Abs. 5 GWB a. F. Nach altem Recht verjährten Schadensersatzansprüche in drei Jahren ab dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden war und der Geschädigte Kenntnis erlangt hatte oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB), ohne Rücksicht auf die Kenntnis spätestens zehn Jahre nach ihrer Entstehung (§ 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB). Die Einleitung des Verfahrens am 2.3.2016 hemmte alle Ansprüche, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt waren. Hatten Nutzer Kenntnis, betraf das Ansprüche, die seit dem 1.1.2013 entstanden waren; fehlte ihnen die Kenntnis, betraf es alle Ansprüche, die seit dem 2.3.2006 entstanden waren. Ob Nutzer vor der Entscheidung des Amts Kenntnis von der Zusammenführung ihrer Off-Facebook-Daten hatten, ist zweifelhaft. Die so gehemmten Altansprüche waren am 9.6.2017 nicht verjährt, sodass für sie seitdem § 33h GWB gilt und ihre Hemmung ebenfalls ein Jahr nach der Bestandskraft endete.
Anspruchsberechtigt sind die Betroffenen. Nach § 33 Abs. 3 GWBist betroffen, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist, und dazu gehören auch die privaten Nutzer des Netzwerks als Marktgegenseite. Das entspricht der Rechtsprechung des EuGH seit Courage(Urt. v. 20.9.2001 – C‑453/99, Rn. 26) und Manfredi(Urt. v. 13.7.2006 – C‑295/04 bis C‑298/04, Rn. 60 f.), nach der jedermann Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihm durch einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht entstanden ist. Die Richtlinie 2014/104/EU hat das in Art. 3 Abs. 1 für jede natürliche oder juristische Person festgeschrieben, und der deutsche Gesetzgeber hat sie mit der 9. GWB-Novelle in den §§ 33 ff. GWB umgesetzt. Auch private Nutzer eines unentgeltlichen Dienstes können sich deshalb auf die Bindungswirkung der Verfügung stützen.
Unterlassungsansprüche können auch rechtsfähige Verbände nach § 33 Abs. 4 GWB geltend machen, darunter qualifizierte Verbraucherverbände. Unter den Voraussetzungen des § 34a GWBdürfen Verbände die Herausgabe des wirtschaftlichen Vorteils an den Bundeshaushalt verlangen, den ein Unternehmen durch einen Kartellrechtsverstoß zulasten einer Vielzahl von Abnehmern oder Anbietern erlangt hat. Seit Oktober 2023 steht qualifizierten Verbraucherverbänden schließlich die Abhilfeklage nach dem Verbraucherrechtedurchsetzungsgesetz offen, mit der sich gleichartige Ansprüche vieler Verbraucher bündeln lassen.
Die Klagen von Nutzern gegen Meta, die die Datenverarbeitung über die Business Tools betreffen, stützen sich bislang auf Art. 82 DSGVO. Das Kartellrecht und die Bindungswirkung des Beschlusses spielen in ihnen keine Rolle. Dafür sprechen mehrere Gründe. Der kartellrechtliche Schadensersatz setzt einen Vermögensschaden voraus, und wer einen unentgeltlichen Dienst genutzt hat, kann einen solchen Schaden nur schwer beziffern. Art. 82 DSGVO erfasst dagegen auch immaterielle Schäden, für die der EuGH keine Erheblichkeitsschwelle verlangt (Urt. v. 4.5.2023 – C‑300/21, Österreichische Post) und für die nach dem BGH schon ein Kontrollverlust über die eigenen Daten genügen kann (Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24). Der datenschutzrechtliche Anspruch setzt zudem keine Marktbeherrschung voraus und ist räumlich nicht auf den deutschen Markt beschränkt, den der Beschluss von 2019 betrifft. Die Bindungswirkung des § 33b GWB erleichtert den Nachweis des Verstoßes, bei Schaden und Kausalität hilft sie dagegen nicht.
Ausblick II: Die Zusammenführung von Nutzerdaten nach Art. 5 Abs. 2 DMA
Seit dem 7.3.2024 gelten für Meta als Torwächter die Pflichten des Digital Markets Act. Art. 5 Abs. 2 DMAuntersagt es Torwächtern unter anderem, personenbezogene Daten aus einem zentralen Plattformdienst mit Daten aus anderen eigenen Diensten oder aus Diensten Dritter zusammenzuführen, sofern der Endnutzer nicht nach Wahl einer spezifischen Option eingewilligt hat. Nach Erwägungsgrund 36 muss der Torwächter dazu eine weniger personalisierte, aber gleichwertige Alternative anbieten. Die Vorschrift übernimmt damit für alle Torwächter den Kern dessen, was das Bundeskartellamt 2019 gegenüber Facebook angeordnet hatte, und sie verlangt dafür keinen Nachweis eines Missbrauchs im Einzelfall.
Meta führte im November 2023 in der Union ein Abonnement ein, mit dem Nutzer Facebook und Instagram gegen Entgelt ohne Werbung nutzen konnten; wer nicht zahlte, musste der Verarbeitung für personalisierte Werbung zustimmen. Das Unternehmen berief sich dabei auf die gleichwertige Alternative gegen ein angemessenes Entgelt, die der EuGH in Rn. 150 genannt hatte. Die Kommission teilte Meta am 1.7.2024 ihre vorläufige Auffassung mit und stellte am 23.4.2025 fest, dass dieses Modell gegen Art. 5 Abs. 2 DMA verstieß. Dafür verhängte die Kommission eine Geldbuße von 200 Mio. Euro. Sie beanstandete, dass Nutzer keine Wahl für einen Dienst hatten, der weniger personenbezogene Daten verwendet und im Übrigen gleichwertig ist. Der festgestellte Verstoß betraf den Zeitraum von März 2024, als die Pflichten aus dem DMA verbindlich wurden, bis November 2024. In diesem Monat führte Meta eine weitere Option ein, die nach Angaben des Unternehmens weniger personenbezogene Daten verwendet; diese Option prüfte die Kommission gesondert und ließ ihre Bewertung in der Entscheidung offen.
Metas Berufung auf Rn. 150 übertrug eine Aussage zur DSGVO auf eine Pflicht mit eigenem Maßstab. Der Gerichtshof hatte dort die Freiwilligkeit einer Einwilligung gegenüber einem marktbeherrschenden Unternehmen beurteilt. Art. 5 Abs. 2 DMA zielt auf die Bestreitbarkeit und Fairness der Plattformmärkte und gestaltet die Wahl des Nutzers als Pflicht des Torwächters aus, sodass die Kommission die Gleichwertigkeit der Alternative nach dem DMA beurteilte. Damit führt die Vorschrift fort, was der BGH 2020 als Wahlfreiheit begründet hatte, und löst sie zugleich von den Voraussetzungen der Marktbeherrschung und der Abwägung im Einzelfall.
Wie weit Art. 5 Abs. 2 DMA reicht, beschäftigt inzwischen auch deutsche Zivilgerichte. Das OLG Köln wies am 23.5.2025 einen Eilantrag der Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen zurück, mit dem diese Meta untersagen lassen wollte, Daten aus Facebook und Instagram für das Training von KI-Systemen zu verwenden (15 UKl 2/25). Nach summarischer Prüfung sah der Senat keine Zusammenführung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 DMA, weil Meta die Daten aus den Nutzerprofilen der verschiedenen Dienste nicht miteinander verknüpfe, und wies darauf hin, dass Rechtsprechung zu dieser Frage noch fehle. Ich habe das Urteil verfahrensrechtlich eingeordnetund bin der Frage nachgegangen, was die Kommission zur Datennutzung für Meta-KI unternimmt.
Ich kommentiere Art. 5 DMA im BeckOK Informations- und Medienrecht (Gersdorf/Paal) und habe die Pflichten der Torwächter auf dieser Website in einer Übersicht zum Digital Markets Actund zur ersten Bußgeldentscheidung gegen Apple und Metabegleitet. Art. 5 Abs. 2 DMA greift zwei Wertungen auf, die ich in meiner Dissertation als kartellrechtlich anschlussfähig bezeichnet hatte. Das Verbot, Daten ohne Einwilligung zusammenzuführen und quer zu verwenden, entspricht dem Zweckbindungsgrundsatz in Art. 5 Abs. 1 lit. b DSGVO, und das Erfordernis einer gleichwertigen Alternative entspricht der Freiwilligkeit der Einwilligung nach Art. 7 Abs. 4 DSGVO (S. 324). Beide knüpfen an ein Machtgefälle an, das der DMA mit der Benennung als Torwächter voraussetzt, ohne es im Einzelfall feststellen zu lassen. Im Podcast Rechtsbelehrung habe ich den DMA in Folge 117und die ersten Bußgeldentscheidungen in Folge 136besprochen.
Was das Verfahren zeigt
Das Verfahren dauerte mehr als acht Jahre und endete mit einer bestandskräftigen Verfügung, deren Begründung kein deutsches Gericht in der Hauptsache geprüft hat. Seine Bedeutung liegt in den Maßstäben, die es auf dem Weg hervorgebracht hat. Der BGH begründete den Missbrauch aus einer Abwägung der Wettbewerbsfreiheiten und führte die Grundrechte als objektive Wertentscheidungen in die Auslegung des § 19 GWB ein, und das BVerfG bestätigte diese Abwägung 2022 im Fall Pechstein. Der EuGH klärte, dass Wettbewerbsbehörden Datenschutzverstöße als Indiz heranziehen dürfen, wenn sie dabei mit den Datenschutzbehörden zusammenarbeiten.
Beide Wege treffen sich in der Wahlfreiheit der Nutzer, die Art. 5 Abs. 2 DMA inzwischen für alle Torwächter vorschreibt. Wie weit außerkartellrechtliche Wertungen den Maßstab des Missbrauchsverbots bestimmen dürfen, bleibt dagegen auch nach dem Urteil eine Frage der Abwägung im Einzelfall, die nur solche Wertungen aufnimmt, die die Ausübung der Wettbewerbsfreiheiten abbilden. Für die private Rechtsdurchsetzung zeigt der Fall schließlich, dass eine bestandskräftige Verfügung allein noch keine kartellrechtlichen Folgeklagen hervorbringt, solange das Datenschutzrecht den einfacheren Weg zum Ersatz immaterieller Schäden bietet.
Die Entscheidungen im Überblick
- Bundeskartellamt, Beschl. v. 6.2.2019 – B6-22/16, Facebook
- OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.8.2019 – Kart 1/19 (V), Eilverfahren
- BGH, Beschl. v. 23.6.2020 – KVR 69/19, Facebook
- EuGH, Urt. v. 4.7.2023 – C‑252/21, Meta Platforms u. a./Bundeskartellamt
- OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2024 – VI-Kart 2/19 (V), Kosten und Gegenstandswert
